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《自由秩序原理》第11章 法治的淵源

經濟類作品

  法律的目的不是取消或限製自由,而是維護和擴大自由。這是因爲在所有能夠接受法律支配的人類的狀態中,哪裏沒有法律,哪裏就沒有自由。這是因爲自由意味著不受他人的束縛和強暴;而這種自由在不存在法律的地方是不可能存在的:一如我們所被告知的那樣,這種自由並不是每個人爲所慾爲的自由。(因爲當其他人的意志支配某人的時候,該人又怎能自由呢?)但是,一種chu分或安排的自由,一如他所列舉的那些包括對他的人身、他的行動、他的所有物以及他全部的財産的chu分,乃是法律所允許的自由;因此,在這樣的法律下,他不受其他人的專斷意志的支配,而是能夠自由地遵循他自己的意志。

   約翰·洛克(john locke)

  1.現代的個人自由,大ti上只能追溯至17世紀的英guo。個人自由最初似是權力鬥爭的副産品,而不是某個刻意設計的目的的直接結果;而且這種情況很可能在任何時候任何地方都是如此。但是個人自由已存續了足夠長的時間,其益chu已能爲我們所認識。在過去兩百多年的歲月中,個人自由的維護和完善漸漸成了英guo的支配xing理想,而且英guo的自由製度和傳統也已然成了文明世界的示範。

  這並不意味著中世紀的遺産與現代自由毫無關聯,但是我們需要指出的是,中世紀遺産的重要意義,並不像人們通常所想象的那樣大。誠然,從許多方面來看,中世紀的人所享有的自由要遠遠大于當下人士所一般認爲的程度。與此同時,我們也沒有理由認爲英guo人在當時所享有的自由要遠遠大于歐洲大陸許多其他民族所享有的自由。然而,雖說中世紀的人已然知道許多種自由,當然這是在賦予某些等級或某些人以特權的意義上的自由,但是無可否認的是,他們對于那種作爲人的一般xing狀況的自由(liberty as a general condition)卻知之甚少。從某些方面來講,當時所盛行的關于法律和秩序的xing質及淵源的一般xing的觀念,阻止了人們以現代的方式提出自由的問題。然而,我們也可以說,正是由于英guo較多地保留了中世紀普遍盛行的有關法律至上(the supermacy of law)的理想——這種理想在其他地方或guo家則因君主專製主義(absolutism)的興起而遭到了摧毀——英guo才得以開創自由的現代發展進程。

  中世紀提出的“法律至上”觀念,作爲現代各個方面發展的背景,有著極爲深刻的重要意義,盡管這一觀念可能只是在中世紀的早期爲人們所完全接受;這一觀念明確指出,“guo家本身並不能創造或製定法律,當然也不能夠廢除法律或違反法律,因爲這種行爲意味著對正義本身的否棄,而且這是一種荒謬之舉,一種罪惡,一種對唯一能夠創造法律的上帝的背叛”。在當時的數個世紀中,人們所公認的一項原則乃是,君王或者任何其他的權力機構只能宣布或發現已經存在的法律,或糾正其間所隱含的對既存法律的種種濫用情況,而絕不可能創製法律。只是在中世紀晚期,經由主觀構設而製定新法律——亦即我們所知的立法——的觀念才開始漸漸爲人們所接受。在英guo,議會也漸漸從一個原本主要是發現法律的機構(a law-finding body)發展成了創製法律的機構(a law-creating one)。最後在關于立法權的論戰中(論戰各方彼此譴責對方行爲專斷,即不根據已被公認的一般xing法律行事),個人自由的目標在不經意的過程中得到了增進。15、16世紀發展起來的具有高度組織xing的民族guo家(national state),憑借其新獲致的權力,首次將立法作爲實施那些經過慎密思考的政策的工具加以使用。從表面上看,這種新的立法權在當時有可能把英guo導向君主專製政ti(absolute monarchy),一如在歐洲大陸其他guo家所發生的情況,而這種政ti又將摧毀中世紀留存下來的種種自由。然而,從17世紀英guo人的鬥爭中産生出來的有限政府(limited government)的觀念,則是一種新的發展,它在當時被用以對付新産生的各種問題。英guo早期的學說以及中世紀一些偉大的文獻[“大憲章”(magna carta)、大“自由憲章”(the great constitutio libertatis)等等],之所以對于英guo的現代自由發展具有重要意義,其原因就在于英guo人在那場鬥爭中把它們當作了鬥爭的武器。

  雖說從本書的目的來看,我們無須詳考中世紀的學說,但是我們卻必須較爲詳盡地探究在現代初期得以複興的那些古典思想遺産。這一考察之所以重要,不僅是因爲它對17世紀的政治思想産生過重大的影響,而且也是因爲古人的那些經驗對于今日之世界有著直接的重大意義。

  2.盡管古代傳統對現代自由理想的影響已屬不爭之事實,但是其xing質卻常常被誤解。人們經常說,古人並不知道“個人自由”意義上的那種自由。這種說法的確可以適用于古希臘諸邦及某些時期,但卻絕不適用于巅feng時期的雅典(甚或亦不能適用于晚期的共和羅馬);它也可能適用于柏拉圖時期的衰敗的民主政製,但是對于雅典人的自由民主製來說則否。pericles曾經告誡雅典人,“我們于政製層面所享有的自由,亦擴展到了我們的日常生活層面,因此在我們的日常生活中,我們彼此不能以忌妒的方式去監視對方,也不要對鄰裏據其意願而做的事情表示憤怒”;而在遠征西西裏最具危險的時刻,雅典軍隊的將軍則提醒其士兵說,最爲重要的是,他們是在爲這樣一個guo家而戰:在這個guo家中,他們享有著“根據他們自己的意願進行生活的毫無拘束的裁量權”。那麼“自由guo家中最自由的guo家”(一如nicias 根據同樣的理由對雅典的稱謂)的那種自由所具有的主要特征,在希臘人自己的眼中究竟是什麼呢?而都铎王朝晚期及斯圖亞特王朝時期的英guo人又是如何看待這些特征的呢?

  對于這個問題的回答,可以從伊麗莎白時代借之于古希臘的一術語中見到,但是後來,這個術語卻不再爲人們所使用了,此即isonomia(“伊索諾米”)。英guo人在16世紀末從意大利直接引入了該術語,意指“法律平等適用于各種人等”;稍後翻譯livy著作的學者以英語形式isonomy替之,意指法律對所有人平等適用以及行政官員也負有責任的狀況。此一意義上的isonomy在17世紀得到……

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