就因這個微小的漏洞，每個人的自由都遲早會喪失。
塞爾登（john selden）
1．經過先前章節的討論，本章的任務便在于努力將各種曆史趨向彙總在一起加以分析，並系統地指出法治下的自由（liberty under the law）的基本條件。人類從長期且困苦的經驗中習得，自由的法律（the law of liberty）必須具有某些屬
。那麼它有哪些屬呢？
首先，我們必須強調指出的是，由于法治意味著政府除非實施衆所周知的規則以外不得對個人實施強製，所以它構成了對政府機構的一切權力的限製，這當然也包括對立法機構的權力的限製。法治是這樣一種原則，它關注法律應當是什麼：亦即關注具
法律所應當擁有的一般屬。我們之所以認爲這一原則非常重要，乃是因爲在今天，人們時常把政府的一切行動只須具有形式合法（legality）的要求誤作爲法治。當然，法治也完全以形式合法爲前提，但僅此並不能含括法治的全部意義：如果一項法律賦予政府以按其意志行事的無限權力，那麼在這個意義上講，政府的所有行動在形式上就都是合法的，但是這一定不是法治原則下的合法。因此，法治的含義也不止于憲政，因爲它還要求所有的法律符合一定的原則。
從法治乃是對一切立法的限製這個事實出發，其邏輯結果便是，法治本身是一種絕不同于立法者所製定之法律那種意義上的法。無疑，憲法規定（constitu-tional provisions）可以使侵犯法治變得更加困難，也可能有助于阻止普通立法對法治的非故意侵犯。但是，最高立法者（the ultimate legislator）絕不可能用法律來限製他自己的權力，這是因爲他隨時可以廢除他自己製定的法律。法治（the rule of law）因此不是一種關注法律是什麼的規則（a rule of the law），而是一種關注法律應當是什麼的規則，亦即一種“元法律原則”（a meta-legal doctrine，亦可轉譯爲“超法律原則”）或一種政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者認爲受其約束的時候才是有效的。在民主製度中，這意味著除非法治業已構成了此社會共同之道德傳統的一部分（亦即那種爲多數所信奉且毫無疑問地接受的共同理想），否則它就不會普遍有效。
正是這一事實使得對法治原則的持續抨擊成了一種極爲不祥的征兆。更有進者，對法治原則的諸多運用，乃是我們能希望極力趨近但卻根本不可能完全實現的理想，所以種種對法治原則的抨擊所具有的危險也就更大了。如果法治的理想成了公共意見（public opinion）中的堅實要素，那麼立法及司法就將越來越趨近于此一理想。但是值得我們注意的是，如果法治的理想被認爲是一種不可行的、甚至是一種不可慾的理想，而且人們亦不再去努力實現此一理想，那麼這一理想就會迅速地化爲烏有。在法治理想缺失的境況中，社會將很快墮入專斷暴政的狀態，而這正是整個西方世界在過去兩三代的時間中所持續遭遇的威脅。
當然，牢記以下這點也具有同等重要的意義，即法治所限製的只是政府的強製活動，在我們看來，政府的活動遠非只是強製活動，即使爲了實施法律，政府也要求擁有它所能夠管理的人力及物質資源的機構。此外，還存在著一些只屬于政府活動的領域，例如對外政策領域，在這些領域中，通常不會發生強製公民的問題。我們擬在後文中討論政府的強製活動與非強製活動之間的區別。而就我們此
的討論言，重要的是指出：法治只關注政府的強製活動。
政府所能運用的主要的強製手段乃是懲罰。根據法治，政府只能當個人違反某一業已頒布的一般規則時，才能侵入他原受保護的私人領域，以作爲對他的懲罰。“法無明文規定不爲罪不懲罰”的原則，因此是法治理想的最爲重要的結果。但是，此一原則的陳述初看上去雖似明確，然而如果我們追問此一原則中“法”（law）的確切的含義，那麼我們就會發現，這樣的一種陳述還有著一大堆難題尚待解決。當然，如果這個“法”只規定不論誰違背了某個官員的命令，他就將受到特定方式的懲罰，那麼“法無明文規定不爲罪不懲罰”的原則就顯然不能令人滿意。然而我們必須承認，縱使在最爲自由的
度，法律也常常會規定這類強製的懲罰行動。顯而易見，一個人可以在某些特定情形中（如他不服從警察的命令）“實施公害”、“侵擾公共秩序”或“阻礙警察執行公務”而不遭受一定的懲罰，這樣的家很可能從未存在過。因此，如果我們不對那些綜合起來方使法治成爲可能的全部原則進行考察，那麼我們就根本無法充分理解法治原則中的這個核心原則。
2．我們在前文中業已指出，法治的理想以人們對法之含義有著一種明確的界說爲前提，而且並非立法機構所頒布的每一項法規都是此一意義上的法。就當下的情形而言，立法機構以適當形式贊成通過的任何文獻，都被稱之爲“法”。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律——就今天來看，通常只有極小的一部分法律——是調整私人間關系或私人與家間關系的“實質”法律［substantive（or“material”）laws］。絕大部分這類所謂的“法律”，毋甯是家對其官員所發布的指令，其關注的主要問題是他們領導政府機關的方式以及他們所可以運用的手段。然而，在當今的各個家，規定這類手段之運用方式的規則和製定一般公民必須遵守的規則，都屬于同一個立法機構的任務。這雖說是一種久已確立的慣例，但畢竟不是一種必然的事態。據此，我不能不設問，防止混淆上述兩類規則是否就不可能是一可慾之舉？對此，我們所主張的解決方式是，一方面將製定一般規則的任務和向行政機構發布命令的任務分別委之于兩個獨立的代議機構，而另一方面又將它們做出的決定都置于獨立的司法審查之下，使它們彼此都不跨越各自的範圍。總而言之，盡管我們希望這兩類決定都能按照民主的方式加以製定，但是這未必意味著它們應當由同一機構進行製定。
然而，當下的製度安排則傾向于掩蓋這樣一個事實，即盡管政府必須管理或運用其所擁有的手段（包括被雇來執行其指令的人所提供的服務），但是這並不意……
自由秩序原理第14章 個人自由的保障未完，請進入下一小節繼續閱讀..