人們一旦假設，絕對權力因出于民意便會同憲法規定的自由（constitutional freedom）一般合法，那麼這種觀點就會……遮天蔽日，使殘暴橫行于天下。
阿克頓勳爵（lord acton）
1．在上文的討論中，我們之所以對德
的發展給予了較多的關注，部分原因是法治的理論（如果不是法治的實踐）在這個家得到了最爲深刻的發展，另一部分原因是，我們有必要理解，爲什麼對法治的反動也始于該。有如社會主義理論一般，摧毀法治的各種法律理論也源出于德，並從那兒傳播到世界其他各。
從自由主義的勝利到轉向社會主義或一種福利家，其間的時距在德要比在任何其他地方都短得多。旨在保障法治的各種製度尚未建成，各種思
便業已轉向，並開始阻礙這些法治製度去服務于那些原本建構這些製度所旨在實現的目的。政治情勢的變化與純粹的智識發展二者結合在一起，大大加速了那種對法治的反動進程，而這種進程在其他家則要緩慢得多。衆所周知，德的統一進程最終是通過政治家的技巧來完成的，而不是經由逐漸的進化來實現的；然而這一事實卻強化了這樣一種信念，即憑空思考的設計（deliberate design）當可以根據一種預先構想的模式重新建構社會。由這種情勢所激發起來的社會自負和政治上的野心，又在另一個向度上得到了當時在德盛行的哲學思的強烈支持。
那種關于政府不僅應當推行“形式正義”（formal justice）而且還應當實施“實質正義”（substantive justice，即“分配正義”或“社會正義”）的要求，自法大革命始就不斷爲人們所主張。到19世紀末，這些觀點已對法律學說産生了深刻的影響。1890年，一位主要的社會主義法學理論家曾以這樣的方式表達了那種在此後日漸成爲占支配地位的學說，“通過完全平等的方式對待所有的公民，而不論其個人品質和經濟地位爲何，並且通過允許他們之間展開無限製的競爭的方式，導致了這樣一種結果，即商品的生産也得到了無限的增長；但是，貧困的弱者僅能得到此一産出中的一小部分。因此，新的經濟立法和社會立法都應當力圖保護弱者以對抗強者，並確使他們也能在一定的程度上獲得良好生活所必須的財富。這是因爲在今天，人們已經認識到，最大的非正義莫過于對事實上不平等的現象做平等的對待”！法著名作家阿納道勒·佛朗斯（anatole france）也曾諷刺過“崇高的法律平等：這種法律賦予富者和貧者以平等待遇，竟然一視同仁地禁止他們棲宿于橋梁之下、沿街乞討並偷竊面包”。此一名言曾被那些善意但卻不動腦筋的人無數次地引證，然而他們卻並不知道他們正在摧毀著無偏無倚的正義之基礎。
2．這些政治觀點所獲得的強勢地位，亦得到了那些雖産生于19世紀初葉但卻在當時才影響日隆的各種理論觀點的極大支持；盡管這些理論觀點在諸多方面都存在著極大的分歧，但它們卻有一相同的方面，即它們都不贊成用法律規則去限製政府的權力，並慾求給予政府的組織化力量（organized forces）以更大的權力，刻意根據某種社會正義的理想去型構社會關系。就此而言，我們可以說有四大知識運動一直在推進社會朝著這個方向發展，依其重要
的順序來看，它們是法律實證主義（legal positivism）、曆史主義（historicism）、“自由法”學派（free law school）”和“利益法理”學派（the school of jurisprudence of interest）。我們在討論第一大運動之前，先簡要地考慮後三大運動，因爲第一大運動需要我們多費些筆墨。
只是到了晚近才廣爲人知的“利益法理學”的傳統，乃是一種社會學的法律研究進路，多少有些類似于當代美的“法律現實主義”（legal realism）。至少就其間較激進的觀點看，利益法理學力圖否棄那種主張在審理案件時適用嚴格法律規則（strict rules oflaw）的邏輯建構論（logical construction），而代之以對具
案件中的重大特定“利益”進行直接評估。“自由法”學派在某種程度上乃是與“利益法理學派”相平行發展的一種智識運動，其主要關注點在刑法。“自由法”學派的目標在于盡可能地將法官從既有規則的束縛下解放出來，並贊同法官主要根據其“正義感”（sense of justice）去審理個別案件。“自由法”學派的觀點，一如人們常常指出的那樣，它在很大程度上開啓了全權家（totalitarian state）的專斷政治之道。
對于本書所指的“曆史主義”，必須加以精確界定，以嚴格區別于此前偉大的曆史學派（包括法理學及其他學科中的各種曆史學派）；“曆史主義”乃是這樣一種學派，它主張對曆史發展的必然規律加以認識，並宣稱能夠從此洞見中推演出何種製度更適宜于現狀的知識。這種觀點導向了一種極端的相對主義，它不承認我們是我們自己這個時代的産物，也不相信我們在很大程度上受限于我們所承繼的觀念或理念，相反它以爲我們能夠超越這些限度，能夠明確地認識到各種情勢是如何決定我們現有的觀念的，並且還能夠運用這種知識以一種適合于我們時代的方式重構我們的製度。這樣一種觀點自然會導致對所有無法從理上證明的規則的否定，也會對那些並不是根據憑空思考而設計出來以實現某個特定目的的規則的否定。就這一點而言，曆史主義支撐了我們將在下文討論的法律實證主義的主要論點。
3．各種法律實證主義理論的提出，其直接目的便在于反對自然法傳統（the tradition of a law of nature）。盡管在兩千多年的曆史中，自然法傳統爲人們討論本書所涉及的那些核心問題提供了一個重要的框架，然而本書卻未對自然法傳統本身進行討論。對于許多人來講，自然法觀仍能解答我們在當下面對的最爲重要的問題。然而，我在前此各章節討論本書的問題時，卻沒有使用這個觀念，而這當然是審慎考慮的結果，其原因是以自然法爲旗號而發展出來的種種學派，所主張的理論實在差別太大，而要對它們之間的異同進行分……
自由秩序原理第16章 法治的衰微未完，請進入下一小節繼續閱讀..