第十四條修正案特權和豁免權條款未能成爲將聯邦的憲法製約擴大到州的一種媒介。相反，第十四條修正案正當程序條款卻成了把《人權法案》的各種基本保證“加以並入”和使之適于州的手段。但是，盡管最高法院各大法官一致認爲，《人權法案》的各部分已
現在正當程序的保障之中，但對于究竟包括了哪些權利或並入程序的
質，至今幾乎沒有任何一致的意見。
在“亞當森訴加利福尼亞州案”（1947年）中，有兩大正當程序方法論相互論爭。一種理論——法蘭克福特大法官在審理“亞當森案”時發表的平行意見中所維護的理論——認爲，正當程序條款具有不受《人權法案》界定的本身的“獨立效力”。正當程序的管轄作用是根據逐個案件，取決于查問清楚政府所采用的特定程序是不是“違反那些表達了英語民族正義觀念的公正和公平的信條”。法蘭克福特認爲，這一理論不是簡單地實施特定法官的獨有的標准，而是尋求確定“公認的司法觀念”。
對于布萊克大法官來說，法蘭克福特的逐案檢驗方法只能導致信譽掃地的自然法觀念的死灰複燃。布萊克認爲，第十四條修正案從整上說需要的是，把整個《人權法案》全部運用到州，既不增添一分，也不減少一點。如果要把布萊克理論說成是與法蘭克福特的逐案檢驗理論不同，不具有動態質，那麼，布萊克大法官會回答：的確是這樣。在他看來，《人權法案》中的保障全部並入第十四條修正案確保了確定、客觀和對第十四條修正案製訂者的曆史意圖的遵從。
像在思想史中所經常發生的情況那樣，既不是純粹的法蘭克福特理論，也不是純粹的布萊克理論獨占鳌頭。雖然逐案檢驗方法在50年代後期暫時占了上風，但從“馬普訴俄亥俄州案”（1961年）起，該方法就開始悄悄地被放棄了。後來，以“有選擇的並入”的名義，大膽地推行了在“馬普案”中所形成的新理論。所謂“有選擇的並入”是指按照布萊克大法官的學說，把《人權法案》的某些內容對州加以製約，但選擇方式則主要按照法蘭克福特大法官的靈活正當程序理論。
在貫徹這一有選擇的並入方法時，最高法院曾不時問道，《人權法案》的特定保障是不是“隱含在有秩序的自由的概念之中”。前不久，最高法院卻又問道，有關保障是不是對“美
的司法製至關緊要”，因爲即便沒有這種保障也可能實施一種“公平和開明的司法製度”。見“鄧肯訴路易斯安那州案”（1968年）。〔第六條修正案中由陪審團審判的權利被並入到第十四條修正案正當程序自由的一部分。〕通過這一有選擇地吸收的程序，使各州都受《人權法案》中多數主要保障之約束。迄今爲止，沒有包括進來的條文僅僅是，第二條、第三條和第七條修正案，第五條修正案中的大陪審團起訴權利規定，以及第八條修正案的不得要求過多的保釋金的保障。
“鄧肯訴路易斯安那州案”（1968年）提出了並入方法的另一條基本原則。最高法院裁定，一項從《人權法案》中“吸收來的”保障要按它製約聯邦政府的同樣程度和同樣方式來製約州。然而，這一方法帶來一個問題，例如，第六條修正案的陪審團審判保障曾被認爲要采用12人陪審團和一致判決。但是，各州是不是都受這種規定的束縛呢？在一系列多少有點亂哄哄的案例中，最高法院作出了否定的回答。在“威廉斯訴佛羅裏達州案”（1970年）中，最高法院裁定，按照第六條修正案或第十四條修正案，都沒有規定應組成12人陪審團。在隨後的案例中，最高法院裁定，5人陪審團是違反正當程序的〔見“巴劉訴佐治亞州案”（1978年）〕，正如6人陪審團以非一致意見在州法院作出的判決違反正當程序一樣〔見“伯奇訴路易斯安那州案”（1979年）〕，在“阿波達卡訴俄勒岡州案”（1972年）中，最高法院裁定，規定陪審團意見應取得一致並非第十四條修正案正當程序的要求。但是，大法官之間的意見分歧使這一問題無法確定，即聯邦政府本身在聯邦刑事訴訟中是否仍受第六條修正案要求陪審團意見一致的製約。很多評論家在研究了這些案例後，下結論說，最高法院只不過是在削弱《人權法案》的保證，以便適應聯邦製的價值准則。因此，或許在“鄧肯案”之後的最高法院的正當程序案件中，法蘭克福特的靈活的正當程序理論最爲得勢。
正當程序 一 傳統的實質正當程序
正當程序自由條款不僅包括《人權法案》的程序保證，而且還包括《人權法案》的實質限製。因此，限製言論自由的州法可被抨擊爲侵犯了第一和第十四條修正案關于表達自由的保證。但是，正當程序的實質限製是否包括《人權法案》所明示的，或甚至是默示的各種保證？
（一）早期經濟正當訴訟程序的興衰
企業界曆來在憲法中尋找依據，以便保護財産免遭州的經濟管製和幹預。憲法上常被引用來支持這一保護的章節就是第十四條修正案的正當程序條款。著名的“洛克納訴紐約州案”（1905年）說明了這一點，該案以5比4票廢除了禁止雇主雇用面包房工人每天勞作超過10小時和每周超過60小時的紐約州法。
佩卡姆大法官代表最高法院裁定，該州法嚴重地幹預了正當程序條款所維護的契約自由。因爲“購買或出售勞動力是該修正案所維護的自由之一”。而一個人怎麼知道就其勞動力訂立契約的權利是正當程序條款中“自由”一字的內容之一呢？因爲最高法院曾如此說過，這就成了定則〔參見“奧爾蓋耶訴路易斯安那州案”（1897年）等判例〕。但是，即使紐約州法幹預了如此解釋的自由的保證，那也未必就意味著該州法是違憲的，因爲該州根據其警察權力仍可能有進行立法的余地。正如佩卡姆大法官所說：“財産和自由都是根據州的支配權所能提出的合理條件來認定的”。因此，正當程序問題就是，紐約州法究竟是不是“一種無理的、不必要的和恣意的幹預個人權利和人身自由”。
最高法院在運用這一准則時，最初曾考慮過該法是否擴大了州的警察權力。盡管在“洛克納案”中受審查的州法據稱是爲了工人的健康，佩卡姆法官還是質問這究竟是不是它的真正目標和目的。他認爲，該立法的真正目標是，對不屬于州警察權力範圍內的私人勞工合同法律進行管理。管理私人經濟關系根本不是州授權維護的一般福利問題。很多評論家稱這種不合乎司法程序地查究真正的立法……
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