關于我們所
的時代，能一見而立即同意接受的一般命題是這樣一個說法，即我們今日的社會和以前曆代社會之間所存在的主要不同之點；乃在于契約在社會中所占範圍的大小。這個說法所根據的現象，有些都是常常被提出來受到注意、批評和頌揚的。我們決不會毫不經心地不理會到：在無數的事例中，舊的法律是在人出生時就不可改變地確定了一個人的社會地位，現代法律則允許他用協議的方法來爲其自己創設社會地位；真的，對于這個規定有幾個例外，不斷地在熱烈憤慨下遭到廢棄。例如，黑奴問題，到現在仍被劇烈爭論著，其真正爭執之點是：奴隸的身分究竟是不是屬于過去的製度，又如雇主和工人之間能合乎現代道德的唯一關系，究竟是不是完全由契約決定的一種關系。承認過去和現在之間存在這種差別，是最著名的現代思想的實質。可以斷言，“政治經濟學”是今日有相當進步的唯一倫理研究部門，它將會和生活的事實不相符合，如果“強行法”對它一度占據的領域的絕大部分不肯加以放棄，並且人們不能具有直到最近才允許他們有的決定其自己行爲規律的一種自由。受到政治經濟學訓練的大多數人都有這樣一種偏見，認爲他們的科學所根據的一般真理是有可能變爲普遍
的真理的，並且，當他們把它作爲一種藝術而運用時，他們一般都著重于擴大“契約”的領域，縮小“強行法”的領域，只有在必須依靠法律以強製“契約”的履行時，才是例外。一些思想家在這種思
影響下作出的鼓動，開始在西方世界中很強烈地感覺到。
立法幾乎已經自己承認它和人類在發現、發明以及大量積累財富各方面的活動無法並駕齊驅；即使在最不進步的社會中，法律亦逐漸傾向于成爲一種僅僅的表層，在它下面，有一種不斷在變更著的契約規定的集合，除非爲了要強迫遵從少數基本原理或者爲了罰違背信用必須訴求法律外，法律絕少幹預這些契約的規定。
社會研究，因爲它們必須依靠對法律現象的考究，是在一種非常落後的狀態中，因此，我們發現這些真理不爲今天流行著的有關社會進步的日常用語所承認，是不足爲奇的。這些日常用語比較符合我們的偏見，而不符合我們的信念。當“契約”所根據的道德成爲問題的時候，絕大多數的人都更強有力地不顧把道德認爲是進步的，我們中有許多人幾乎本能地不願承認我們同胞所有的善意和信任，會比古時代更爲廣泛傳布，也不願承認我們當代的禮儀中有能和古代世界中的忠誠相比擬的東西。有的時候，這些先人之見的聲勢爲詐欺行爲所大大加強，這種詐欺行爲是在它們被目睹之前所未曾聽到過的，並且以其犯罪行爲而使人震駭，更以其複雜而令人驚異。但這些欺詐行爲的質明白地顯示出：在它們成爲可能之前，它們所破壞的道德義務必定已超過了一定比例的發展。由于多數人笃守信義，就給了少數人不顧信義的方便，因此，當巨大的不誠實的事件發生時，必然的結論是，在一般的交易中都顯現出審慎的正直，只在特殊情形中才予犯法者以可乘之機。如果我們堅持要從法律學上的反映來看道德史，並且把我們的眼光向著“犯罪”法而不是向著“契約”法，則我們必須細心謹慎，才不致錯誤。最古羅馬法所理的唯一形式的不誠實，是“竊盜罪”。在我寫本書的時候，英
刑法中最新的一章 ，是企圖爲“受托人”的欺詐行爲作出罰的規定。從這對比中所可能得到的正當推論，並不是原始羅馬人比我們有更高的道德觀念。我們應該說，在他們和我們相隔開的時代中間，道德已經從一個很粗淺的概念進步到一種高度精煉的概念——從把財産權視爲絕對神聖，發展到把僅僅由于片面信用而産生的權利視爲有權受到刑事法律的保護。
法學家的各種明確理論，在這一點上，並不比普通人的意見更接近真理。試從羅馬法律家的見解開始，我們發現他們的見解和道德及法律進步的真正曆史並不符合。在有一類的契約中，以締約兩造的善意擔保爲唯一要件，這種契約他們特別稱之爲“萬民法契約”（contracts juris gentium）。
並且，雖然這些契約無疑地是羅馬製度中最遲産生的，但其所用的用語，如果我們可以從中吸取其含義的話，實包含著：
這些契約比在羅馬法中理的某種其他形式的約定還要古遠，在羅馬法中忽視一個專門手續程序，就要像誤會或欺騙一樣損害到責任。然而所謂它們是古遠的說法，是模糊的、暧昧的，是只能通過“現在”方能理解的；所謂“際法契約”被明白地看作人類在“自然狀態”下所知道的一種“契約”，也要到羅馬法律家的用語變成了對羅馬法律家的思想方式已不再能理解的一個時代的用語之後才能理解。盧梭兼有了法律上的和通俗的錯誤。在“論藝術和科學對道德的影響”（dissertation on the e e eects of art and scia ence upon morals）——這是他作品中引人注意的第一部，並且是他最無保留地申述他的意見使他成爲一個學派首創人的一篇作品——中，他一再指出古波斯人的誠實和善意，認爲這些是原始人天真的特征，已經逐漸爲文明所消滅了的；到一個較後的時期，他把他所有理論完全放在一個原始“社會契約”學理的基礎上。所謂“社會契約”，是我們正在討論的錯誤所形成的最有系統的一種形式。這個理論雖然爲政治熱情所撫育而趨于重要，但所有它的營養則完全來自法律學的純理論。首先受它吸引的著名英人士所以重視它，主要是由于可以在政治上利用它，但是，正象我現在解釋的，如果政治家不是長期地用法律用語來進行爭辯，則他們將決不可能達到它。同時這個理論的英著者也不是對于這理論的深遠影響茫然不見的，因爲法人就是經過這種推薦而承繼到它的。法人的著作顯示出：他們認爲這個理論可以用來說明一切政治現象，同時也可以說明一切社會現象。他們看到在他們時代中已經非常觸目的事實，即人類所遵守的現實法規中，比較大的部分都是由“契約”設定的，只有少數是由“強行法”設定的。但是，他們對于法律學中這兩個要素的曆史關系，或者是一無所知，或者是漠不關心。因此，他們提出一切“法律”源自“契約”的理論，其目的是在滿足他們的嘗試，要把所有法律學歸因于一個一致淵源的純理論，同時也在規避主張“強行法”來自神授的各種學理。在另一個思想階段中，他們可能滿足于把他們的理論停留在……
古代法第九章 契約的早期史未完，請進入下一小節繼續閱讀..