羅馬“法學階梯”在對各種各樣的所有權下了定義之後，進而討論“取得財産的自然方式”。凡是不熟悉法律學史的人，對于這些取得的“自然方式”，似乎不致在一看之下就有理論上的或者是實踐上的興趣的。獵人捕獲或殺死的野獸，由于河流在不知不覺中的淤積而在我們田野上增加的土地，和生根于我們土地上的樹木，這些都是羅馬法律家稱之爲我們可以自然地取得的東西。較老的法學專家一定曾注意到，這類取得是普遍地爲他們所
的小社會的慣例所認可的，後一時期的法律家既然發現這些取得被歸類于古“萬民法”中，並把它們看作爲最簡單的一種取得，就在“自然”律令中給它們分配了一個地位。這些財産所受到的尊嚴
在現代時期正在繼續不斷增長，直至完全超過了它原來的重要。理論已把它們作爲它的美好食料，並使它們在實踐上起著最最嚴重的影響。
在這些“自然取得方式”中，我們有必要只研究其中的一種，即“先占”（occupatio）。“先占”是蓄意占有在當時爲無主的財産，目的（這是在專門定義中加上去的）在取得財産作爲己有。羅馬法律學稱爲無主物（res nullius）的物件——即現在沒有或過去從來沒有過一個所有人的物件——只能用列舉的方法來加以確定。在從來沒有過一個所有人的物件中，如野獸、魚、野雞、第一次被發掘出來的寶石，以及新發現或以前從未經過耕種的土地。在現在沒有一個所有人的物件中，包括抛棄的動産、荒廢的土地以及（一個變例的但最爲驚人的項目）一個敵人的財産。在所有這些物件中，完全的所有權爲第一個占有它們、意圖保留它們作爲已有的占有人所取得——這種意圖在某種情況下是必須以特殊行爲來表示的。我以爲我們不難理解“先占”有其普遍，它促使有一代的羅馬法律家把“先占”的實踐列入“所有
家共有的法律”中，它有其單純，這使另外一些法律家認爲它應歸因于“自然法”。但對于它在現代法律史中的命運，我們是沒有先天的考慮的。羅馬人的“先占”原則，以及法學專家把這原則發展而成的規則，是所有現代“際法”有關“戰利品”和在新發現家中取得主權等主題的來源。它們又提供了“財産起源”的理論，這種理論立刻受到歡迎，並通過這一種或另一種形式而成爲絕大部分純理論法律家所默認的理論。
我曾說過，羅馬的“先占”原則曾決定“際法”中有關“戰利品”這一章 的要旨。“戰爭虜獲法”中的種種規定，來自這樣一種假定，就是敵對行動的開始使社會回複到了一種自然狀態，並且，在這樣造成的人爲的自然狀態中，就兩個交戰而論，私有財産製度就于停止的狀態。後期論述“自然法”的著者竭力主張私有財産在某種意義上是他們所解釋的製度所認可的，因此，所謂一個敵人的財産是無主物的假說，在他們看起來，是不法和驚人的，他們謹慎地把它汙蔑爲僅僅是法律學上的一種擬製。但是，當我們把“自然法”的淵源追溯到“萬民法”，我們立刻看到爲什麼一個敵人的財物會被看作無主財産，並因此而能力第一個占有人所取得。在古代，當勝利使征服者的軍隊的組織解
，並任令士兵進行不分皂白的搶掠時，從事戰爭的人們會自然地産生這種觀念。可是，在最初，允許爲虜獲者所取得的，只是一些動産。我們根據一個可靠的證據，知道在古意大利，對于在一個被征服家的土地上取得所有權，流行著一種很不同的規則，因此，我們可以猜想把先占原則適用于土地（這始終是一椿困難事）開始于“萬民法”成爲“自然法典”的時期，並且這是黃金時代法學專家所作的一種概括的結果。他們有關這一點的教條被保存在查斯丁尼安的“法學彙纂”中，這些教條無條件地主張，敵人的各種財産就交戰的對方而論是無主物，而虜獲者使敵産成爲自己所有的“先占”則是“自然法”的一種製度。際法律學從這些立論中得出的規則，有時被人诋毀爲一種不必要的對于戰鬥者的殘酷和貪婪的寬縱，但我認爲提出這種責難的人，只是那些不熟悉戰爭曆史的人，因此也就是那些不了解要強使人們服從任何一種法則是怎樣一種偉大功績的人。當羅馬的“先占”原則被現代的“戰利品”法所采用時，帶來了一些附屬的法規，使其執行得更加精確。如果把在格羅修斯論文成爲權威著作後發生的戰事來和較早時期的戰爭相比較，可以看到，一待羅馬的格言被接受後，“戰爭”立刻具有一種比較可以容忍的質。如果把羅馬“先占”法律非難爲對現代“際法”的任何部分發生著有害的影響，則我們可以有相當理由認爲曾受到有害影響的是際法的另外一章 。“公法學家”把羅馬人曾引用于寶石的發現的原則同樣地引用于新家的發現，這樣就生搬硬套地采用了與期待它擔當的任務完全不相稱的一條學理。由于十五世紀和十六世紀偉大航海家的發現，這學理被提高到了極端重要的地位，但它所引起的爭端比它所解決的爭端更來得多。不久，在最需要明確的兩個問題上，發生了最大的不明確，即關于發現人爲其主權者取得的領土的範圍，以及完成主權者占有假定（adprehensio）所必需的行爲的質。更有進者，這個原則對于一件幸運的結果竟賦與了這樣巨大的利益，它就本能地爲歐洲有些最冒險的民族如荷蘭人、英吉利人以及葡萄牙人所反對。我們英人雖不明白否認“際法”的規定，但在實踐上從不承認西班牙人獨占墨西哥灣以南全部美洲的要求，也沒有承認法蘭西王獨霸俄亥俄（oa hio）和密士失必（mississippi）流域的要求。從伊利薩伯（elizabeth）接位到查理二世接位時爲止，在美洲領海內可以說從來沒有過完全的和平，而新英格蘭殖民者侵犯法蘭西王的領土一直延續了一世紀之久。邊沁看到這條法律在運用中所遇到的混亂情況，受到很深刻的印象，竟然失其常態而去贊美那著名的教皇亞曆山大六世（pope alexander the sixth）的“訓谕”，在亞速爾群島（azores）之西一百海哩劃一分界線把世界上未發現的家分給西班牙人和葡萄牙人；邊沁的贊揚，初看起來，好像很是奇怪的，但教皇亞曆山大的安排，究竟是否在原則上真比“公法”的規定更爲妄謬，還是可疑的。因爲“公法”把半個大陸給與一個王，主要由于他的臣仆們所做的，恰恰符合羅馬法律學的規定，符合取得一件可以用手複蓋的貴重物件時所需要的各種條件。
從事……
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