“條頓法典”（teutonic codes）包括我們盎格魯－撒克遜的法典在內，是流傳到我們手裏的唯一的古代世俗法律，關于它原來的規模我們可以形成一個明確的概念。雖然羅馬和希臘法典的現存片段足以證明它們的一般
質，但殘存的數量不多，還不夠使我們十分確切地知道它們到底有多大的篇幅以及各個部分相互的比重。但大
而論，所有已知的古代法的蒐集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律學製度顯然不同。最顯著的差別在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分範圍要狹小得多。德累科法典科
血刑的傳統，似乎表明它也有同樣的特點。只有在“十二銅表法”（這是一個具有偉大法律天才和一個溫良風俗的社會的産物）中，它的民事法律才有些象其現代的先例；但是損害救濟方式所占的地位，雖然不是異常巨大，但卻是相當大的。我以爲可以這樣說，法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完備。這種現象常常可以看到，並且這樣解釋無疑地在很大程度上是正確的：由于法律初次用文字寫成時，社會中經常發生強暴行爲。據說，立法者按照野蠻生活中某一類事件發生次數的多少以分配其工作的比重。但我認爲這個說法並不十分完全。應該囘想一下，在古代的蒐集中民事法律比較缺少是和本文中所討論的古代法律學的其他742特征相一致的。文明社會所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“財産和繼承法”以及“契約法”組成的。
但是很顯然，當我們越接近社會的萌芽時代，這一切法律學領域就愈縮小到更狹小的範圍之內。既然一切身分形式都共同從屬于“父權”之下，既然“妻”對其“夫”沒有任何權利，子對其父也沒有任何權利，以及嬰兒“受監護人”對作爲其“監護人”的“宗
”，也沒有任何權利，這個等于是“身分法”的“人法”即被限製在最狹小的限度內。同樣地，有關“財産”和“繼承”的規定決不會很多的，既然土地和財物是在家族內授受，並且，如果真要分配的話，也是在家族的範圍內進行的。但是，古代民法中最大的缺口始終是由于缺少“契約”而造成的，在有些古代法典中完全不提到“契約”，而在另一些古代法典中則用一種精細的“宣誓”法律來代替“契約”，這足以證明“契約”所依據的道德觀念還沒有成熟。至于刑法，則並沒有同樣的使它貧乏的理由，因此，縱使我們不應冒昧地宣稱在
家的幼年時代總是一個無法抑製的強暴時期，我們仍舊應該懂得爲什麼刑法和民法的現代關系竟在古代法典中顛倒過來。
我曾認爲：原始法律學曾以近代所不知道的優先給與犯罪法。這種說法完全是爲了方便偏見，但事實上，對古代法典的仔細考察使我們知道，它們以非常的數量揭示的法律並非真正的犯罪法。所有文明製度都一致同意在對家、對社會所犯的罪行和對個人所犯的罪行之間，應該有所區別，這樣區別的兩類損害，我稱之爲犯罪（climina）和不法行爲（delicta），雖然我並不認爲這兩個名詞在法律學上是始終這樣一致應用的。古代社會的刑法不是“犯罪”法；這是“不法行爲”法，或用英的術語，就是“侵權行爲”法。被害人用一個普通民事訴訟對不法行爲人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害補償。我們試參考該雅士在“評釋”中根據“十二銅表法”對刑事法律學所作的討論，可以看到，在羅馬法所承認的民事不法行爲的開頭有竊盜罪（eura tum）。我們在習慣上認爲專屬于犯罪的罪行被完全認爲是不法行爲，並且不僅是竊盜，甚至淩辱和強盜，也被法學專家把它們和擾害、文字誹謗及口頭誹謗聯系在一起。所有這一切都産生了“債”或是法鎖，並都可以用金錢支付以爲補償。
但這個特點，最有力地表現在日耳曼部落的統一法律（the consolidated laws of germanic tribes）中。它們對殺人罪也不例外有一個龐大的用金錢賠償的製度，至于輕微損害，除少數例外，亦有一個同樣龐大的金錢賠償製度。墾布爾先生（mr．kembles）〔在“盎格魯－撒克遜”（anglo－saxons）卷一，第177頁中〕寫道：“根據盎格魯－撒克遜法律，對于每一個自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金錢爲賠償，對于其身受的每一個創傷，對于他的民權、榮譽或安甯所造成的幾乎每一種損害，都可以用相當的金錢爲賠償；金額按照偶然情勢而增加”。這些和解費明顯地被認爲是收入的一種有價值的來源；一套高度複雜的規則規定著申請它們的權利和負擔它們的責任；並且象我在前面已經說過的那樣，如果它們在所屬的人死亡時還沒有清償，它們常根據一些特殊的規定而遺傳下去。因此，如果一種侵權行爲或不法行爲的標准是：被認爲受到損害的是被損害的個人而不是“家”，則可斷言，在法律學幼年時代，公民賴以保護使不受強暴或詐騙■的，不是“犯罪法”而是“侵權行爲法”。
于是，在原始法律學中“侵權行爲”被大量地擴大了。必須說明，原始法律學也涉及“罪過”。對于條頓法典，我們幾乎是毋庸作這樣的說明的，因爲我們所接受到的這些法典的形式，是經基督教立法者編纂或改寫過的。但是，在非基督教的古代法律中，對于某類行爲和不行爲也往往因爲違背了神的指示和命令而加以刑罰。雅典“阿勒烏柏果斯元老院”（senate of areopagus）所適用的法律也許是一個特殊的宗教法典，而在羅馬，顯然從很早的時期起，教長法律學就對通
罪、渎神罪以及謀殺罪加以刑罰。因此，在雅典和在羅馬各省中，法律罰罪過。他們也有罰侵權行爲的法律。
觸犯“上帝”的罪行的概念産生了第一類的律令；觸犯鄰居的概念産生了第二類的律令；但觸犯家或集成社會的觀念，並沒有一開始就産生一個真正的犯罪法律學。
但是我們不能就因而假定，對家做出不法行爲這樣一種簡單而基本的概念，是在任何原始社會中都缺乏的。很可能在最初阻止犯罪法律發展的真正原因，正是由于這個概念被理解得很清楚明白。無論如何，當羅馬社會認爲它本身受到了損害時，它即絕對按照字面地類推適用當一個個人受到不法行爲時所發生的後果，家對不法行爲的個人就用一個單一行爲來報複。其結果是，在共和的幼年時代，對于嚴重妨害家安全或家利益的每一種罪行，都由立法機關……
古代法第十章 侵權和犯罪的早期史未完，請進入下一小節繼續閱讀..