[續古代法第十章 侵權和犯罪的早期史上一小節]製定一個單獨法令來加以
罰。這就是對于一個犯罪（crimen）
的最古概念——犯罪是一種涉及重要結果的行爲，對于這種行爲，
家不交給民事法院或宗教法院審判，而專對犯罪者製定一個特別法律（privilegium）加以理。因此，每一個起訴都用一種痛苦和刑罰狀（a bill of pains and penala ties）的形式，而審判一個犯人（criminal）所用的一種訴訟程序是完全非常的、完全非正規的、完全離既定的規則和固定條件而獨立的。一方面由于執行正義的法院就是主權家本身，另一方面由于不可能把規定的或禁止的行爲加以分類，因此，在這個時代中，就沒有任何的犯罪法律、任何的犯罪法律學。所用的程序和通過一條普通法令的形式完全相同；它是由同樣的人物提議，並且用完全同樣的儀式來進行的。可以注意的是，當一種犯罪法律連同執行它的一套“法院”和官員們在後來出現時，舊的程序可能是由于它符合于理論，仍舊嚴格地適用著；由于這一種方法不複爲人所信任，羅馬人民常對觸犯家尊嚴的人保留著用一種特別法律加以罰的權力。凡是古典派的學者都能知道，雅典的痛苦和刑罰狀（cισαγγckια）正是完全同樣地，在正式法院成立後還繼續存在。我們也知道，當條頓民族的自由人集會立法時，他們也主張有權刑罰特別凶殘的罪行，或刑罰占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具有這種
質的，是“盎格魯－撒克遜會”（anglo－saxon witenagemot）的刑事管轄權。
也許有人以爲，我所說的古代和現代關于刑法觀念上所存在的不同，只是在口頭上存在。可以這樣說，社會除了用立法的方法來罰犯罪外，從最早的時代起，它就用它的法院來進行幹預，強迫不法行爲人補償其不法行爲。如果它是這樣做了，那就始終可以假定社會在某些方面由于他造成的罪行而受到了損害。但是，不論這個推論在今天的我們看來是如何嚴格，它是否真正由原始古代的人們所作出，依舊是一個疑問。家在最早時代通過其法院而進行幹涉，很少是由于家受到了損害這個觀念，這從下述的情況中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行爲，即人們在生活中發生了爭執，但在後來不得不把他們的爭執提交和解。高級官吏謹慎地仿效著臨時被召喚來的一個私人公斷者的態度。
爲了要表明這個說法不僅僅是一種幻想，我將提出它所依據的證據。我們所知道的最古的司法程序是羅馬人的“誓金法律訴訟”（legis actio sacramenti），所有後期的羅馬“訴訟法”（law of actions）都是從它發展來的。該雅士曾詳盡地描述它的儀式。初看起來，這好象是毫無意義甚至荒謬的，但稍加注意，就可使我們了解它的意義。
涉訟的標的一般認爲是應該存繳到法院中的。如果是動産，就用原物。如果是不動産，就以碎片或樣品爲代替；例如土地用一塊泥，房屋用一塊磚作代表。在該雅士所選的例子中，訴訟是爲了一個奴隸。當訴訟開始時，原告手持一竿前進，這一根竿子據該雅士的說明是象征著一支槍。他抓住了奴隸，並用下述語句主張他的權利，“我根據公民法的規定主張這個人是我所有的”（hunc ego hominem ex jure quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi）；接著他用竿觸他，說，“現在把槍放在他身上”（ecce tibi vindictam imposui）。被告進行著同樣的一系列的行爲和動作。這時裁判官進而幹涉，他吩咐訴252訟兩造放手，“放開槍”（mittite ambo hominem）。他們服從了，原告就要求被告提出其幹涉的理由，“我請求這物件，你有什麼理由主張權利”（postulo anne dicas guajex causaj vindicaveris），對這個問題所給與的回答是一個新的權利的主張，“我已主張這物件是我所有，所以把槍放在他身上”（jus peregi sicut vindictam imposui）。到這時，第一個請求人提出一筆稱爲“誓金”的金錢，作爲他提出案件正當的賭注，並說，“你的權利主張沒有根據，我願以誓金決勝負”（quando
tu injuriaj provocasti，dris sacramena to te provoco），被告于是說“我也給”（similiter ego te），接受賭注。這以後的程序已不再是一種正式需要的了，但須注意，裁判官從誓金中提取保證金，這些保證金常被解入庫。
這是每一個古羅馬訴訟的必要的開端。有人認爲這就是一個戲劇化的“公道的起源”，我以爲，這個意見是很難不予同意的。兩個帶武器的人爲了某種引起糾紛的財産而爭吵著。
裁判官，一個因恭敬謹慎和功績而受尊敬的人（vir pietate gravis），恰巧經過，居間要求停止爭執。爭吵的人就把情況告訴他，同意由他公斷，他們一致同意失敗的一方除了放棄爭執的標的物外，並應以一定數量的金錢給付公斷八，作爲麻煩和時間上損失的酬報。如果不是由于一個意外的巧合，該雅士所描寫的一個“法律訴訟”中必要的訴訟程序，實質上是和荷馬所描寫的給“火及金屬工作之神”（god hephestus）鑄造爲亞濟裏斯盾牌的第一格（first com partment of the shiled of achilles）的兩個主題之一完全相同，則這個解釋將不象它表面上那樣地可信。在荷馬所描寫的審判劇內，似乎爲了特意要表明原始社會的特證，爭議不是爲了財産，而是爲了一個殺人罪的和解費。一個人說他已經付了，另一個人說他從來沒有收到過。但是使這幅圖畫成爲古羅馬實踐的複本的細節就是指定要交給法官的酬金。兩個塔侖（talent）的黃金放在中間，這些黃金要付給那個能把判決的理由解釋得使聽衆感到極爲滿意的人。這個數額，和“誓金”的細小相比，顯得十分巨大，這在我看來，表示著變動中的慣例和已經鞏固爲法律的慣例之間的差別。這被詩人認作是英雄時代城市生活中一個顯著的、特……
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