有關法律的書籍,不論是古代法或現代法,並不常常能吸引很多的讀者;但十八世紀和十九世紀分別産生了一本著名的法律書籍,對當代的和以後的思想發展方向,有著深遠的影響。孟德斯鸠(montesquieu)的“論法的精神”(l’esprit des lois)是法十八世紀最傑出的作品之一,它標志著曆史法律學上的一個重要階段,雖然具有梅因在“古代法”(第五章 )中所評論的某些偏頗之
。“古代法”在十九世紀執行了甚至更爲重大的職能;真的,就英
而論,如果說現代曆史法律學是隨著這本書的出現而出生的,也不能謂言之過甚。
雖然在梅因的卓越的文中所表達的,有一些也不能認爲是普通的東西,但“古代法”中有相當部分,在過去七十年中,幾乎是學習法律製度的學生所不可或缺的。爲了要能
現它在當時是怎樣一個獨具見解的作品,我們有必要來回顧一下當時流行著的一些智力狀態。
1758年時作爲第一個佛尼林派教授(vinerian pr of es sor)的布拉克斯頓(blackstone)進行了未有先例的試驗,他在牛津大學講授英法律。當時,他不得不用法律研究是一個有教養紳士的一種適宜的職業,來說服他的聽衆;雖然甚至他自己或許也不會相信這是像獵狐一樣一種非常紳士般的職業。七十年以後,約翰·奧斯丁(john austin)在倫敦大學以法律學的吸引力與實利向其聽衆吹噓(結果收效很少),同時卻坦白地承認有許多心地寬厚的人們不願研習法律,主要是由于它所來自的淵源,其
質“令人可厭”。有一次,他這樣寫道,“我膽敢斷言,在一個文明社會中,沒有一套法律會像我們的那樣缺乏一致
和均稱
”。除了海爾(hale)和布拉克斯頓外,沒有人曾把它作過有系統的闡明。過去,法律是根據有試驗必有錯誤的原則學習的,現在還活著的一些老法學家可以記得那樣一個時期,用一個著名的美
老法官——荷姆斯法官先生(mr.justice holmes)——的話來描寫,法律只是一麻袋的瑣細東西;真的,在某些開業律師中,贊成用這種純粹實驗的、聽天由命的方法來精通法律的偏見,甚至到今天忘沒有完全消除。
至于英的法律史,不僅被忽視了,簡直是被蔑視了。例如,邊沁(bentham)竟然建議——除了作爲批判之外——完全不顧所有的先例而把英
法律全部重新寫過:對于他,甚至其最卓越的學生約翰·斯圖亞特·密爾(john stuart mill)也不得不說,“他甯願完全不顧過去的全部成就,而重新從頭寫起”。如果對于英
法律史的態度是這樣,那就可以想象到,對于外
製度或對于今昔法律現象的比較研究,又將會有怎樣輕蔑的感情了。
這種褊狹的心情,在對待羅馬法上,特別顯而易見。1816年尼布爾(niebubr)在維羅納(verona)發掘到該雅士(gaius)“法學教典”(institutes)的手稿——這當然是學術史上最著名的發現之一:因爲這篇論文不僅是我們對于古代羅馬法律甚至是我們對于雅利安(aryan)法律一些最有啓發的方面的唯一知識來源,並且在它寫成四百年後的一部不朽傑作查斯丁尼安(justinian)的“法學階梯”(institutes)曾根據其中極大部分作爲編纂的範本。英
對這樣的重大事件漠不關心。在本書第九章 中,可以看到梅因痛切地——最終是有效地——抗議“對羅馬法的無知,這是英
人欣然承認,且有時不以爲恥地引以自誇的”。
但是,對于過去法律製度和政治製度中可以確定的事實,不願加以探究的情況,不獨英如此。全歐洲有許多關于政治社會、自然法以及“自然狀態”的起源的假說,這些假設,從現代觀點看來,似乎是很可笑,並且一點也不像曆史上的事實,以致在今日,我們竟難于理解他們怎樣會這樣強有力地深入當時人們的想像的。我們必須耐心地、寬容地、並且也許謙遜地(否則將來我們自己的信念也將同樣地成爲毫無根據)牢記著梅因所說的“推理的錯誤的非常活力”。這使我們記起赫伯特·斯賓塞(herbert spencer)的意見,即“一種思想
系在自殺以後,有可能精神煥發地到
流行”。十八世紀中流行著的關于政治起源的各種觀念,在盧梭(rousseau)的奇怪的假定中達到了極點,並且直到十九世紀中葉即使已瀕于死亡,卻仍活著、呼吸著,但如果說這些觀念在過去二千年的長時期中實在一無進步,那是不能說是言之過甚的。關于社會人的
質,同這些虛說諷喻同時流行的,另外有一種廣泛傳布的信念,認爲政治曆史是一些退化的而不是發展的故事,認爲人類及其大部分的製度已從一個神秘地遙遠的時代的較爲幸福的狀況中趨向衰頹。因此,既然恢複原始的天真狀態已不可能,則我們爲民族所能做的最好的工作就是珍惜地保存事物的現存秩序,至少要阻止它進一步墮落。
由于對曆史的藐視,幸而它是同比較面的動機相結合著的——一種動機是對于這種卓越的自然法的正當反應,另一種動機是要對法律概念的實質進行有系統分析的一種非常及時的願望——,就在英
産生了另一種法律理論,這主要同霍布斯(hobbes)和奧斯丁有關,但和邊沁也不無關系。這種理論,我們爲了便利稱它爲法律與主權的命令說。它認爲法律最突出的是一個在法律上有無限權力的主權者或“政治領袖”對一個臣民或“政治下屬”所頒發的不可抗拒的命令,後者既被假定爲具有服從的習慣,就有絕對服從的義務。對于自然法或理想法中模糊的賞罰觀念發生著懷疑,並且是正當地懷疑,它就集中其全部注意力于現實法的強製
質,至于它在曆史上或倫理上的各種要素,則堅決不加考慮。這種理論雖然在其他地方很少受到注意,但在英
直到現在仍舊常常被討論到;不過至少有一種意見是大家一致同意的,即它既然從法律學的領域中排斥了曆史的考慮,就使它陷入了一種根本的謬誤,即把一切法律製度都認爲是以西歐的君主
家作爲典型的。
對于這些傾向,不是沒有阻力的,這些阻力就存在于梅因的作品中。德有一個豐·薩維尼(von savigny),他是曆來最著名的法學家之一,他在十九世紀初期曾對十八世紀非曆史的思想習慣加以激烈的攻擊。雖然他對于
家法律與習慣並沒有真正找到一種科學的曆史的研究……
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