世界上最著名的一個法律學製度從一部“法典”(code)開始,也隨著它而結束。從羅馬法曆史的開始到結束,它的釋義者一貫地在其用語中暗示著,他們製度的實是建築于“十二銅表法”(twelve decemviral tables)、因此也就是建築于成文法的基礎上的。在羅馬,對于“十二銅表法”以前的一切製度,除了一特殊之點外,都不予承認。羅馬法律學在理論上是來自一部法典,而英
法律在理論上則被認爲是來自古代的不成文慣例,這是他們製度的發展和我們製度的發展所以不同的主要原因。這兩種理論與事實不完全相符,但卻都産生了極端重要的後果。
“十二銅表法”的公布並不能作爲我們開始研究法律史的最早起點,這是毋庸多說的。古代羅馬法典,是屬于這樣一類的法典,幾乎世界上每一個文明家都可以提出一個範例,並且以羅馬和希臘而論,它們是在彼此之間相距並不過分遙遠的時代中在它們各自的領域中廣泛地傳布著。它們是在非常類似的情況下出現的,並且據我們所知,也是由類似的原因産生的。毫無疑問,在這些法典的後面,存在許多法律現象,這些法律現象在時間上是發生在法典之前的。現在有很多文件記錄,明白地提供我們關于這種早期法律現象的知識;
但在語言學家能對“梵文”(sanskrit)文學作出完全的分析以前,我們知識的最好來源無疑地只有希臘的荷馬詩篇(homeric poems),當然我們不能把它認作一種確實事件的曆史,而只能把它作爲作者所知道的不是完全出于想象的一種社會狀態的描寫。縱使詩人的想象力對于這種英雄時代的某些特征,如戰士的勇猛以及神的威武,可能有些誇張之,但我們沒有理由相信,他的想象力曾受到道德或形而上學的概念的影響,因爲,這些概念當時當沒有作爲有意識觀察的對象。就這一點而論,荷馬文學實遠比後期的文件更爲真實可靠,因爲,這些文件雖然也是爲了要說明同樣的較早時期的情況,但是它們的編纂是在哲學的或神學的影響之下進行的。如果我們能通過任何方法,斷定法律概念的早期形式,這將對我們有無限的價值。這些基本觀念對于法學家,真象原始地殼對于地質學家一樣的可貴。這些觀念中,可能含有法律在後來表現其自己的一切形式。我們的法律科學所以
于這樣不能令人滿意的狀態,主要由于對于這些觀念除了最最膚淺的研究之外,采取了一概加以拒絕的草率態度或偏見。在采用觀察的方法以代替假設法之前,法學家進行調查研究的方法真和物理學與生物學中所用的調查研究方法十分近似。
凡是似乎可信的和內容豐富的、但卻絕對未經證實的各種理論,像“自然法”(law of nature)或“社會契約”(social compact)之類,往往爲一般人所愛好,很少有踏實地探究社會和法律的原始曆史的;這些理論不但使注意力離開了可以發現真理的唯一出,並且當它們一度被接受和相信了以後,就有可能使法律學以後各個階段都受到其最真實和最大的影響,因而也就模糊了真理。
在荷馬詩篇中曾經提到“地美士”(themis)和“地美士第”(themistes)的字眼,這是一些最早期的概念,它們和現在已經充分發達的法律觀念和生活規律有著密切的關系。如所周知,“地美士”在後期希臘萬神廟中是“司法女神”(goda
dess of justice),但這是一個現代的並且已經很發達的觀念,同“伊利亞特”(iliad)中把“地美士”描寫爲宙斯(zeus)的陪審官的原意,完全不同。所有對于人類原始狀態的忠實觀察者現在都能清楚地看到,在人類的初生時代,人們對于持續不變的或定期循壞發生的一些活動只能假用一個有人格的代理人來加以說明。這樣,吹看的風是一個人,並且當然是一個神聖的人;上升、上升、到達極頂然後下落的太陽是一個人,並且是一個神聖的人;生長莊稼的土地是一個人,也是神聖的人。在物理世界中如此,在道德世界中也是如此。當王用判決解決糾紛時,他的判決假設是直接靈感的結果。把司法審判權交給
王或上帝的神聖代理人,萬王之中最偉大的
王,就是地美士。這個概念的特點,表現在這個字的複數用法。地美士第,即地美西斯,是“地美士”的複數,意指審判的本身,是由神授予法官的。在談到
王時,好像他們的手中就有著豐富的“地美士第”,隨時可以應用似的。但是我們必須明白了解“地美士第”並不就是法律而是判決。格羅
(grote)先生在其“希臘史”(history of greece)中說,“宙斯或是地球上的人王,不是一個立法者而是一個法官”。他有充足的“地美士第”,但是,雖然始終相信“地美士第”來自天上,我們卻並不能就假設在各個“地美士第”之間,有著任何一條原則貫串著;它們是各別的、單獨的判決。
甚至在荷馬詩篇中,我們也還可以看出,這些觀念只是暫時的。在古代社會的簡單機構中,情況類似的情形可能比現在還要普遍,而在一系列的類似案件中,就有可能采用彼此近似的審判。我們由此就有了一種“習慣”的胚種或者雛形,這是在“地美士第”或判決的概念之後的一種概念。由于我們的現代聯想,我們就先天地傾向于以爲一個“習慣”觀念必然是先于一個司法判決的概念,以爲一個判決必然是肯定一個“習慣”,或是對于違犯“習慣”的人加以罰,縱使我們的思想傾向是這樣,但是,非常明確,各種觀念的曆史順序卻真正是象我在前面所排列的那樣排列的。荷馬對于一個在胚胎中的習慣,有時用單數的“地美士”——更多的時候則用“達克”(dike),它的意義明顯地介于一個“判決”和一個“習慣”或“慣例”之間。至于nfμσ是指一條“法律”,這是後期希臘社會政治語言中一個非常偉大而著名的名辭,但在荷馬詩篇中卻沒有見到過。
所謂神聖的代理人這種觀念,暗示著“地美士第”,而其本身又人格化在“地美士”中。這種觀念一個膚淺的研究者可能會把它和其他原始信念混淆起來,我們必須把它們區分開來。有一種概念認爲整部的法典是由“神”(deity)口授的,例如印度的“摩奴”法典(hindoo laws of manu),這種概念似乎屬于比較後期和比較發達的思想,“地美士”和“地美士第”是同長久以來頑固地爲人們拘泥著的一種信念密切……
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