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《古代法》第一章 古代法典

第2小節
梅因作品

  [續古代法第一章 古代法典上一小節]地聯系著的,這種信念認爲在生活的每一個關系中,在每一個社會製度中,都有一種神的影響作爲它的基礎,並支持著它。在每一古代法律中,在每一政治思想的雛形中,到chu都可以遇到這種信念的征象。那時候所有的根本製度如“guo家”、“種族”和“家族”都是假定爲貢獻給一個超自然的主宰,並由這個主宰把它們結合在一起的。在這些製度所包含的各種不同關系中集合起來的人們,必然地要定期舉行公共的祭禮,供奉公共的祭品,他們時時爲了祈求赦免因無意或疏忽的侮慢而招惹的刑罰舉行著齋戒和贖罪,在這中間這種同樣的義務甚至被更有意義地承認著。凡是熟悉普通古典文學的人,都會記得家祭(sacra gentilicia)這個名詞,這對于古代羅馬的收養法和遺囑法都有著極重要的影響。到現在爲止,還保存著原始社會某些最古怪特點的印度習慣法(hina doo customaty law),對于人們所有的一切權利和繼承的一切規定,幾乎都要在死人安葬時,也就是說在家族延續發生中斷時,按照舉行規定儀式時的嚴肅程度而決定。

  在我們離開這一法律學階段以前,凡是英guo學生都必須注意到這樣的一點。在邊沁的“政府論叢”(fragment on government)以及奧斯丁的“法律學範圍論”(province of jurisprudence determined)中,他們把每一項法律分解爲立法者的一個命令,因此是一種強加于公民身上的義務,並且是在發生反抗時的一種製裁;他們並且進一步斷定這個作爲法律第一個要素的命令,必須不僅是針對一個單一的行爲,而且是對著一系列的或者許多屬于同一類型和xing質的行爲。

  這樣把法律的各種要素加以分析的結果,同已經成熟的法律學的事實完全相符;並且只要在用語上稍爲引伸一下,它們就能在形式上適用于各種各樣的、各個時代的一切法律。但是,這並不就是說,在這個概括中所含有的法律觀念,即使到現在,還完全同這個解剖相符合;可奇怪的是,我們對于古代思想史如果研究得越深入,我們發現我們自己同邊沁所主張的所謂法律是幾個要素的混合物的這種概念,距離越遠。

  可以斷言,在人類初生時代,不可能想象會有任何種類的立法機關,甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度,它只是一種慣行。用一句法guo成語,它還只是一種“氣氛”。對于是或非唯一有權威xing的說明是根據事實作出的司法判決,並不是由于違犯了預先假定的一條法律,而是在審判時中一個較高的權力第一次灌輸入法官腦中的。我們要想理解這些在時間上和在聯想上同我們距離這樣遙遠的種種見解,當然是極端困難的,但是,我們如果能比較詳細地研究一下古代社會的構成,了解到在古代社會中,每個人的生命有極大部分都生活在族長的專製之下,他的一切行爲實際上不是由法律的而是由翻複無常的一種統治所控製著,這就比較可信了。我可以說,一個英guo人應該比外guo人更能夠理解這樣的一個曆史事實,即“地美士第”的發生先于任何法律概念,這是因爲,在流行著的有關英guo法律學xing質的許多相互矛盾的理論中,其最得人心的,或者無論如何是最能影響實踐的,當然是假定成案和先例先于規則、原則及差別而存在的理論。應該指出,根據邊沁和奧斯丁的見解,“地美士第”還有把單一的或唯一的命令從法律中區分開來的特xing。真正的法律使所有公民毫無差別地一致遵守著種類相似的許多條例;這正是法律的最爲一般人所深切感覺到的特征,使“法律”這個名詞只能適用于一致、連續和類似。至于命令只規定一個單獨的行爲,因此同“地美士第”比較近似的是命令而不是法律。命令只是對孤立的事實狀態的宣告,並不必然地按照一定的順序一個和另一個相速。

  英雄時代的文學告訴我們的法律萌芽,一種是“地美士第”,還有一種是在稍爲發展的“達克”的概念中。我們在法律學史上達到的下一個階段是非常著名的,並且也是饒有興趣的。格羅tuo先生在其“希臘史”第二篇第二章 中,曾把已逐漸不同于荷馬所纂繪的社會生活方式詳細加以描寫。英雄時代的王權,部分地依靠著神所賦與的特權,部分地依靠著擁有出類拔萃的ti力、勇敢和智慧。逐漸地,君主神聖不可侵犯的印象開始淡薄,當一系列的世襲guo王中産生了柔弱無能的人,王家的權力就開始削弱,並且終于讓位于貴族統治。

  如果我們可以正確地應用革命的術語,則我們可以說,王位是被荷馬一再提到的和加以描寫的領袖議會所篡奪了。無論如何,在歐洲各地,這時已經從guo王統治時代轉變到一個寡頭政治時代;即使在名義上君主職能還沒有絕對消失,然而王權已縮小到只剩下一個暗影。他成爲只是一個世襲將軍,像在拉棲第夢(lacedemon),只是一個官吏,像雅典的執政王(king archon at athens),或僅僅是一個形式上的祭司,像羅馬的獻身王(rex sacrieiculus)。在希臘、意大利和小亞細亞,統治階級似乎一般都包括著由一種假定的血緣關系結合在一起的許多家族,他們雖然在開始時似乎都主張有一種近似神聖的xing質,但他們的力量在實際上卻並不在于他們所標榜的神聖xing。除非他們過早地被平民團ti所推翻,他們都會走向我們現在所理解的一種貴族政治。在更遠一些的亞洲guo家,社會所遭遇的變革,在時間上,當然要比意大利和希臘所發生的這些革命早得多;但這些革命在文化上的相對地位,則似乎是完全一樣的,並且在一般xing質上,它們也似乎是極端相似的。有些證據證明,後來結合在波斯王朝統治下的各個民族以及散居在印度半島上的各個民族,都有其英雄時代和貴族政治時代;但是在它們那裏,分別産生了軍事的寡頭政治和宗教的寡頭政治,而guo王的權威則一般並沒有被取而代之。同西方事物的發展過程相反,在東方,宗教因素有勝過軍事因素和政治因素的傾向。在guo王和僧侶階級之間,軍事和民事的貴族政治消失了,滅絕了,或者微不足道;我們所看到的最後結果,是一個君主享有大權,但是受到了祭司階級的特權的拘束。在東方,貴族政治成爲宗教的,而在西方,貴族政治成爲民事的或政治的,雖然有著這些區別,但是,在一個英雄guo王曆史時代的後面跟著來了一個貴族政治的曆史時代,這樣一個命題是可以被認爲正確的,縱使並不對于全人類都是如此,但無論如何,對……

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