當原始法律一經製成“法典”，所謂法律自發的發展，便告中止。自此以後，對它起著影響的，如果確有影響的話，便都是有意的和來自外界的。。我們不能設想，任何民族或部族的習慣，從一個族長把它們宣告以後一直到把它們用文字公布爲止在這一個長久的——在有些情況下，非常悠久的——
期間內，會一無變更。如果認爲在這個期間以內的任何變更都不是有意地進行的，也是不妥當的。但就我們對于這個時期內法律進步所掌握的一些知識來說，我們確有理由假定，在造成變化中，故意只占著極小的部分。遠古慣例中曾經發生過一些改革，但促使這些改革發生的情感作用和思想方式，卻不是我們在現在智慧狀態下所能理解的。但是，有了“法典”就開始了一個新紀元。在這時期以後，當我們追溯一下法律變更的經過時，我們就能發現這些變更都是出于一種要求改進的、有意識的願望，或者無論如何，是出于一種具有一定目的的有意識的願望，這同原始時代所企求的完全不同。
初看起來，我們從法典産生以後的法律製度史中，似乎很難引伸出來足以深信不疑的各種一般命題。涉及的領域是太廣泛了。我們很難肯定，在我們的觀察中是否已包括了足夠數量的現象，或者我們對于所觀察的現象，是否已有了正確的理解。但如果我們注意到，在法典時代開始後，靜止的社會和進步的社會之間的區分已開始暴露出來的事實，我們的工作就比較容易進行。我們所關心的只是進步的社會，而這類社會顯然是極端少數的。雖然有著充分的證據，但是對于一個西歐的公民，還是非常難于使他完全領會這樣一個真理，即環繞在他周圍的文明，在整個世界史中，實在是一個罕有的例外。如果把各個進步民族同人類生活總
的關系鮮明地放在我們的前面，則我們中間共有的思想感情，我們所有的一切希望、恐懼和理想必將受到重大的影響。這是無可爭辯的，幾乎絕大部分的人類，在其民事製度因被納入某種永久紀錄中而第一次使其具有外表上的完善
時，就絕少有表示要再加以改進的願望。一套慣例有時被另外一套慣例強暴地推翻和代替了；到
，標榜著來自超自然淵源的一個原始法典，往往由于僧侶注釋者的牽強附會而被大大地擴大了，並被歪曲成爲最可驚人的形式；但是，除了世界上極小部分外，從沒有發生過一個法律製度的逐漸改良。世界有物質文明，但不是文明發展法律，而是法律限製著文明。研究現在在原始狀態下的各民族，使我們得到了某些社會所以停止發展的線索。我們可以看到，婆羅門教的印度還沒有超過所有人類各民族曆史都發生過的階段，就是法律的統治尚未從宗教的統治中區分出來的那個階段。在這類社會中的成員，認爲違犯了一條宗教命令應該用普通刑罰來罰，而違背了一個民事義務則要使過失者受到神的懲戒。在中
，這一點是過去了，但進步又似乎就到此爲止了，因爲在它的民事法律中，同時又包括了這個民族所可能想象到的一切觀念。靜止的和進步的社會之間的差別，是還須繼續加以探究的大秘密之一。在對于它的局部的解釋中，我敢把上章之末所提出的意見，提供考慮。我也許必須進一度說明，如果不明白地理解到，在人類民族中，靜止狀態是常規，而進步恰恰是例外，這樣研究就很少可能有結果。成功的另一個不可或缺的條件，是對于羅馬法的所有各主要階段，都要有精確的知識。羅馬法律學中，有著任何一套人類製度中最長久著名的曆史。它所經曆的一切變化的質，已經在大上得到很好的肯定。從它的開始到它的結束，它是逐步地改變得更好，或向著修改者所認爲更好的方向發展，而且改進是在各個時期中不斷地進行著的，在這些時期中，所有其余的人類的思想和行動，在實質上都已經放慢了腳步，並且不止一次地陷于完全停滯不前的狀態。
我將把我的敘述局限于進步社會中所發生的情況。關于這些社會，可以這樣說，社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在“法律”的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因爲法律是穩定的；而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。
關于使“法律”和社會相協調的媒介，有一個有些價值的一般命題可以提出。據我看來，這些手段有三，即“法律擬製”、“衡平”和“立法”。它們的曆史順序就像我在上面所排列的，有時，其中兩個在同時進行，也有些法律製度沒有受到它們中的這一個或另一個的影響。但我從沒有看到過一個例子，它們出現的順序會是不同的或顛倒過來的。“衡平”的早期曆史，一般講起來，都是比較模糊的，因此，有人以爲某些改進民法的單獨條例，就早于任何衡平的審判權。我的意見是，不論任何地方，補救的“衡平”必早于補救的立法；但是，倘使事實上並不嚴格地是這樣，那就只須把關于它們先後順序的命題局限于那些時期，即，它們在改變原始法律中發生持續和實質影響的時期內。
我在應用“擬製”這個字時，其含意比英法學家習用的意義要廣泛一些，比羅馬的“擬製”（fictiones）則要廣泛得多。“擬製”（fictio）在舊羅馬法中，恰當地講，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛僞證言是不准被告反駁的；例如原告實際上是一個外人而提出他是一個羅馬公民的證言是。這種“擬製”的目的，當然是爲了給予審判權，因此，他們與英後座法院和理財法院命令狀中的主張非常類似，這些法院就是通過這些主張來剝奪普通訴證的審判權的；——
主張被告已爲王執行官所拘留，或是主張原告爲王的債務人，並以被告的拖欠爲理由而不能清償債務。但我現在應用“法律擬製”這一個用語，是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定，其時法律的文字並沒有被改變，但其運用則已經發生了變化。因此，這個用語包括了上面我從英法和羅馬法中所引證的擬製的實例，但是它們所包括的範圍還要廣泛得多，因爲我認爲英的“判例法”和羅馬的“法律解答”（responsa prudentium）都是以擬製爲其基礎的。這兩方面的例子立刻就要加以研究。事實是，在這兩種情況下，法律都已經完全被變更了；而擬製是它仍舊和改變以前一樣。爲什麼各種不同形式的擬製特別適合于社會的新生時代，這是不難理解的。
它們能滿足並……
古代法第二章 法律擬製未完，請進入下一小節繼續閱讀..