有些法律原則由于固有的優越
而有代替舊有法律的權利，這種理論很早就在羅馬
家和英廣泛流行。這一類原則存在于任何製度中，在以前各章中曾被稱爲“衡平”，像我們立刻就要談到的，這個名詞是羅馬法學專家用以稱呼法律變化中這種媒介的名稱之一（雖然是唯一的一個）。在英，冠以“衡平”名稱的衡平法院，其有關的法律學只能在另一論文中充分討論。它的組成是極端複雜的，它的資料來自幾個不同的淵源。早期的教會大法官曾從“寺院法”中采取了許多原則，這些原則已深深地根植在其結構中。羅馬法中可以適用于世俗糾紛的規定遠多于“寺院法”，因此羅馬法便常爲下一代的衡平法官所借重，在他們的審判意見錄中，我們常常發現列入了從“民法大會”（corpus juris civilis）中采摘的整段原文，其中的名詞不加更動，雖然它們的來源是從來沒有注明的。在近代，尤其是在十八世紀中葉和其後半期中，尼德蘭（low countries）的公法學家所創造的法律與道德的混合製度似乎曾經爲英法學家詳細研究過，從泰爾波爵士（lord talbot）大法官到厄爾頓爵士（lord ela don）就任大法官職位時爲止，這些作品對衡平法院的裁定實有相當的影響。構成這個製度的各種要素雖然來自許多不同方面，但由于它必須與普通法近似，它的發展受到了很大的抑製，不過它始終能符合一個比較新的法律原則的要求，能因其固有的倫理優越而有權廢棄內舊有的法律。
羅馬的“衡平法”在結構上比較簡單，它從開始出現時期的全部發展過程是很容易查考的。它的質和它的曆史都有詳加研究的必要。它是對人類思想有著深遠影響的、通過人類思想嚴重地影響了人類命運的那幾種概念的根源。
羅馬人認爲他們的法律製度是由兩個要素組成的。經查斯丁尼安皇帝欽定出版的“法學階梯”（institutional treaa tises）中說，“受法律和習慣統治的一切家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人類共有的法律支配。一個民族所製定的法律，稱爲該民族的‘民事法律’，但是，由自然理指定給全人類的法律，則稱爲‘際法’，因爲所有的家都采用它。”所謂“由自然理指定給全人類的”這一部分法律，就是被假定爲由“裁判官告令”帶入羅馬法律學中的原素。在有些地方，它被簡單地稱爲“自然法”（jus natua rale）；它的規定據說是受命于自然衡平（naturalis equitas）和自然理。我將設法發掘這些著名成語如“際法”、“自然法”、“衡平法”的淵源，並進而決定它們所表示的概念在相互之間存在著什麼關系。
有一些學者對于羅馬曆史只有極膚淺的知識，當他看到許多外人用各種名義在共和境內出現，以及共和的命運竟會受到非常程度的影響，一定有很深刻的印象。在較後時期，這種僑民入境的原因是很容易被理解的，因爲我們很容易
會爲什麼各族人民都要成群結隊地到這世界霸主的家來；在羅馬家最早的紀錄中，我們就發現有這種大量外人和歸化者移入的現象。毫無疑義，古代意大利大半是由強盜部落所組成的，社會的不安定使得人們集居在有力量來保護自己並可以不受外界攻擊的任何社會領土內，縱使這種保護要以付重稅、以政治上權利的被剝奪、以忍受社會恥辱作爲代價，也在所不惜。這個解釋也許是不完全的，要作一比較完全的解釋，還必須考慮到當時活躍的商業關系，這種關系雖然很少在共和的軍事傳統中反映出來，但羅馬在史前時期是必然地和迦太基（carthage）以及和意大利內地存在著這種關系。不論情況究竟是怎樣，共和中的外人實決定著其曆史的全部過程，在這個曆史的各個階段中，幾乎完全是在說明一個頑強的民族與一個外來的人民之間的沖突。
在現代世界中從來沒有發生過這種情況，一方面，因爲現代歐洲社會很少或從來沒有受到過足以使土著公民感覺得到的大量的外移民侵入，另一方面，因爲現代家的團結一起是依靠著對于一個王或政治上強有力者的忠誠，因此這些家可以用古代世界所沒有見到過的速度吸收著相當數量的入境移民，但在古代世界中，一個社會的本地公民常常自以爲是由于血統而結合在一起的；他們反對外來人民主張平等權利，認爲這是對于他們生來固有權利的一種篡奪。早期羅馬共和在“憲令”中規定有絕對排斥外人的原則，在“市民法”中也有同樣規定。外人或歸化者在“家”利益休戚相關的任何機構中，是不能參與的。他不能享受“公民法”（quirita rian law）的利益。他不能成爲耐克遜的當事人，這種契約在有一個時期是原始羅馬人的讓與證據同時也是契約。他不能用“提供誓金之訴”（sacramental action）
訴，這種涉訟的方式其淵源可以追溯到文明的萌芽時代。但是，不論是爲了羅馬的利益或是爲了羅馬的安全，都不允許把外人完全剝奪法律的保護。所有古代社會往往爲了輕微的騒動就有被顛複的危險，所以單單出于自衛的本能，就足以迫使羅馬人要想出某種方法來安排外人的權利和義務，否則他們也許會——而這是古代世界中一種真正重要的危險——用武力鬥爭來解決爭執。況且，在羅馬史中從來沒有一個時期完全忽略對外貿易。因此，對于當事人雙方都是外人或者一方是本人一方是外人的爭議，在最初所以有審判權，也許一半是作爲一種警察手段，一半是爲了要促進商業。由于這類審判權的存在，就有必要立即發見某種原則，以便據以解決提交審判的問題，而羅馬法律家爲了達到這目的而采用的原則是卓越地反映著當時的特點的。像我在前面已經說過的，他們拒絕用純粹的羅馬“市民法”來判決新的案件。他們拒絕采用外訴訟人“本”的特定法律，顯然這是因爲，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。他們最後采用的方法，是選擇羅馬同外來移民所出生的意大利各個不同社會中共有的法律規定。換言之，他們開始形成一種符合于“萬民法”（jus gentium）的原始的和字面的意義的製度。
所謂“萬民法”，即“所有家共有的法律”。事實上，“萬民法”是古意大利各部落各種習慣共同要素的總和，因爲這些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、並且是不斷把移民一群群送……
古代法第三章 自然法與衡平未完，請進入下一小節繼續閱讀..