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《古代法》導言

第4小節
梅因作品

  [續古代法導言上一小節]代和一切地點,完全相同。即使在大量證據中僅僅熟悉其中一部分的人(或僅僅熟悉其中可靠部分的人,並且不包括梅因諷刺地稱之爲“道聽途說”的人),現在也不再懷疑母系的安排曾流行于世界的許多地方。梅因曾被責難爲在承認馬克林南和摩爾根所提出母權製的證據時過分勉強,並且過分嚴格地堅持著男xingti力和xing的忌妒這些支配的因素。實際上,梅因完全承認父權製並不能適用于一切形式的社會;他所主張的,只是父權製是雅利安人所特有的,同時母權製的證據並不足以支持有一種原始群雜交的通說而已。對于這兩種說法,現代的意見都支持著他;任何普遍的原始雜交的假設,現在爲一般人所不信,雖然作爲偶然的熱情奔放的那種所謂xing的共産主義,證據還是不少;在雅利安人中間確有母權製的遺迹,但他們認爲這很可能不是人類家族中這一支系的一種較古時期的原有情況,而是它同非雅利安種族習慣相接觸的結果。

  梅因的行文流暢,偶爾(但只是偶爾)也有自相矛盾之chu,這是不能毫無保留地加以接受的。這類矛盾在“古代法”最初的篇幅中就可以看到,在第一章 中,關于半司法的、半宗教的θcμιdc覺得出了在原始社會中“判決先于習慣”的結論。在“村落共産ti”中,梅因回到了“主權者有權創造習慣”。在這個問題上,有兩種不同信念的學派;一派主張在最古時期高級官吏的宣告只是宣布業已存在的習慣,另一派則認爲這些宣告卻真正是創設和塑造通俗慣例的決定因素。

  真相似乎是在這兩種相反的觀點的中間。毫無疑問,早期的判決,不論是guo王的或是祭司的,不論是純粹世俗的或是幻想爲神靈所啓示的,在確定習慣的形式、範圍以及方向上,確有很大的影響。同時,一切證據似乎都說明,最古時期的司法職能被認爲是以發現現存的法律爲其主要目的。在西方世界,到chu都有關于這種“發現法律”以及以發現法律爲專職的公認專家的各種記錄。甚至在解釋過程中采用了(這也常是必然的)新的成分,在這種情況下,實際上已從單純的宣布進入了創設的時期,甚至在這種時候,這種改革仍舊被裝扮成只是發現:正像英guo法官在實質上是把新的成分轉入到法律中去,卻仍舊盡可能地把它們說成是根據于現存的先例一樣。梅因對于這種看法,曾經詳細考慮而加以同意,因爲在“古代法律與習慣”(第六章 )中,當他寫到θcμιdc時,認爲它“無疑地來自早已存在的習慣或慣例”;雖然他也許是爲了表示公正起見,接著說;“這觀念是,它們是由guo王自發地或經過神的提示而想出來的”。

  “古代法”中沒有一部分像萬民法(ius gentium)的敘述那樣需要更多的詳細說明。“古代法”的最大缺點,在于它跳過了從羅馬人到格羅秋(grotius)之間的幾個世紀,忽略了中古世紀的時期,在這個時期內,“自然法”轉變成爲有無限活力和影響的一種神學概念。對于像梅因這樣有非常的均衡感和透視力的人,這真是一個奇怪的遺漏,而每一個讀者希望對這一漫長時期的法律理論有比較正確的印象的,應該至少參考一下布賴斯爵士(lord bryce)和菲萊特烈克·濮洛克爵士(sir erederick pollock)關于“自然法律史”的幾篇論文,以及a.j.喀萊爾博士(dr.a.j.carlyle)的“西方中世紀政治理論”(medieval political theory

  in the west)。

  梅因對于羅馬契約法發展的說明,是他論文中最雄辯的部分之一。但這部分有些lang漫的傾向,則是無法掩蓋的事實。

  在有些方面,他似乎顯然是錯誤的;例如約定(stipulaio),根據現代意見,不能被真正地認爲是來源于耐克遜(nexum):它也許在宗教的神聖xing中有完全不同的曆史,不同的來源。在其他方面,如關于耐克遜的確切xing質,他所表示的見解,有些也只能認爲是似乎可信的猜測;但這樣說,並不能被認爲是對他責難,因爲從梅因的時代起,對于這一個問題曾發生過無休無止的爭論,而爭論的結果也還只是一些可能和推測而已,實際上,以證據而論,也只能得到這樣的結果。梅因對于羅馬契約的曆史分類存在著真正的弱點,這與羅馬法學家自己對于合意的分類的存在著弱點,完全相同—弱點是在于它圖表式的但靠不住的單純。梅因所提出的各個階段是:把債務同真正的以身ti自由爲質物(耐克遜借貸)看做一回事,帶有嚴格的神聖儀式;其次是以莊嚴的口頭問答和以誠意擔保的債務;其次是有書面文字的無可辯駁的證據;其次是真正契約的“巨大道德進步”,這些契約代表著公正的基本原理,即根據一致同意的條件,受領和享有他人有價物件的人,有歸還它或其價值的義務;其次是在任何經濟發達的社會中,在四種最普通和重要的交易中一致的效力;以及最後,通過裁判官(pretor)的自由學說,在任何嚴肅的和合法的場合中所取得純粹一致的拘束力。我們不能說這種根據于道德進步路線的曆史順序,是明顯地錯誤的,但爲慎重起見,我們必須承認要證實其一切細節,現有的證據顯然並不充分。事實正如我們常常指出來的那樣,羅馬人在有關合意的法律方面是獨特地憑經驗的,他們從來沒有發展一個令人滿意的和不矛盾的真正作爲契約的契約理論,他們的市民法要因(causa civilis)學說,被假定爲是一切有拘束力的合意所依據的,是完全沒有可靠的法律基礎的。梅因留給我們的印象是,裁判官起著ti現“能達到正當後果的‘諾成契約’原則”的‘裁判官告令”,把合意的可訴xing擴大到幾乎毫無限製。這是一種嚴重的誇大。實際上,裁判官告令,在數量上是很少的,在xing質上是很專門的,在範圍上是很狹小的。毫無疑義,到了古典時期,契約的領域在理論上和在實際上,都已變得很廣泛,足以滿足一切普通目的了;但是它還不能公正地被認爲具有梅因這樣熱誠地歸功于它的那種科學的均稱xing或道德的一致xing

  在第五章 的結尾,可以看到梅因對他所想象的“各guo民事法律”的發展,進行了幹練的總結,同時讀者在開始閱讀本書之前,最好先熟讀這一段文字,即以“到現在爲止,我們已經研究過有關古代‘人法’的各個部分”開始的幾頁,並且先要把本書開頭的主要的五章 所依據的要旨牢記在心中。

  這幾頁中最後一句話是全部英guo法律文獻中最著名的“進步社會的運動……

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