在近代,法律學這個主題作爲科學研究的必要,是一向被重視的,由于感到這種必要而提出的論文來自各個不同方面,但是,如果說,到現在爲止,被認爲是科學的東西實際上絕大部分僅只是一些推測,只是一些在前面二章 中所研究的羅馬法學家的推測,我以爲並不能認爲太武斷。明白承認和采用一個自然狀態;以及與其
質相類似的原則製度的各種推測理論,其有關的一系列論文,從這些理論發明者的時代起一直到我們今天爲止,始終被繼續著,很少中斷。它們出現于奠定現代法律學基礎的注釋學派的注解中,出現于繼承他們的經院法學家的作品中。它們可以在寺院法學者的教條中看到。它們被那些在文藝複興時代極爲活躍的博學多能的民法學家放置在傑出的地位。格羅修斯及其繼承人不但使它們具有實際的重要
,並且使它們變得更加輝煌更加可以贊譽。在我
布拉克斯頓的開頭幾章中也可以看到它們,他把它們原封不動地從柏拉瑪克(burlamaqui)中照抄下來,而凡是今天所刊印的用以爲學者或實務者作指導的各種教科書,在它們開頭討論法律的基本原理時往往就會被發覺,這些基本原理就是羅馬假設的一次重複申述。但是,正由于這些推測有時用以掩蓋起自己的僞裝,如同其原來的形式一樣,使我們對于它們混雜于人類思想中的技巧,能獲得一個充分的觀念。洛克所主張的“法律”起源于一個“社會契約”的理論,很難隱瞞起來自羅馬的特點,事實上,這個理論只是使古代見解對現代人中特殊的一代具有更大吸引力的外
而已;可是,在另一方面,霍布斯就同一主題所提出的理論,卻故意否認羅馬人及其門徒所設想的一個自然法的現實
。然而在這個把英
有代表
的政治家長期分成爲兩個敵對陣營的兩種理論中,有一點卻是彼此之間極爲相似的,就是它們都以人類的、非曆史的、無法證實的狀態作爲他們的基本假設,這兩個理論的作者,對于社會産生前狀態的各種特征,以及對于人類憑以
離這種社會産生前狀態進入我們所熟悉的僅有的那種社會組織的異常活動的
質,有著分歧的看法。但是他們卻一致同意,認爲在原始狀態中的人和在社會産生後的人兩者之間,存在著一個巨大的鴻溝把他們分離開來,我們毫不懷疑,這個觀點正是他們有意識地或者無意識地從羅馬人那裏借用來的。如果法律現象的確象這些理論家所認爲的那樣——即認爲是一個龐大、複雜的整
——,那麼,也就難怪人心往往要規避它所擔任的工作,否則它有時候就會失望地放棄系統化的工作;而人心所采取的規避的辦法,是退而求助于某種似乎可以調和一切事物的智巧的推測。
在和羅馬學理有著同樣的思想基礎的各種法律學理論中,有兩種非常著名的理論,必須除外。其中的第一種是和孟德斯鸠的大名有聯系的。雖然在“論法的精神”的開始部分中,有一些模糊辭句似乎表明作者不願與當時流行著的各種見解公然決裂,但從全書的大意來看,它對其主題所表示的概念當然是和前人所發表的見解完全不同的。在它從各種假定的法律學製度中通過廣泛深入觀察而搜集起來的大量種類繁雜的例子中間,常常可以看到有一種明顯的渴望,想把因其粗魯、奇異或猥亵而使文明的讀者爲之震驚的那些風尚和製度;置于特別傑出的地位。書中不斷地提出的推測是:法律是氣候、當地情況、偶然事件或詐騙的産物——是除了相當經常發生作用的原因以外任何原因的産物。在事實上,孟德斯鸠似乎把人類的本看做是完全可塑
的,它只是在被動地重複著它從外界所接受的印象,在絕對地聽命著它從外界所接受的刺激。而他的製度所以不能成爲一個製度,無疑地,錯誤就是在這裏。他過低地估計了人類本
的穩定
。他很少或完全不重視種族的遺傳
質,即每一代從前輩接受下來再一代代傳下去很少加以改變的
質。的確,除非對“論法的精神”中所注意到的那些變更原因給予應有的承認,要對社會現象、因而也對于法律提供一個完全的說明是不可能的;但這些原因的數量和其力量,似乎爲孟德斯鸠過高地估計了。在他所羅列的變例中,有許多已被證明是建築在虛僞的報告或錯誤的解釋上,而在剩余下來的一些變例中,有不少不是證明人類本
的變化無常,相反地卻證明了其恒久不變,因爲它們都是人類在較古遠的時期頑固地抗拒了在別種場合可能會發生效果的各種影響而遺留下來的遺物。真相是,在我們智力的、道德的和
力的組成中,絕大部分都是屬于穩定部分,它對于變化具有巨大的抵抗力,因此雖然世界上一個部分的人類社會是明顯地變化多端的,但這些變化並非如此迅速,也不是如此廣泛,以致其數量、
質及一般趨向會達到不可能確定的地步。以我們今日有限知識所可能達到的,也許只是比較地接近的真理,但我們沒有理由以爲這是非常遙遠的,或以爲(實在是同樣的東西)它須要在將來作很大的修正,因此是完全無用的和不足爲訓的。
前面所談的另外一種理論是邊沁的曆史理論。這個理論在邊沁的著作的有幾個部分中模糊地(並且可以說是膽小地)提出來,和他在“政府論叢”中開其端,後來由約翰奧斯丁先生加以完成的有關法律概念的分析完全不同。把一條法律還原爲在特殊情況下適用的一種特殊的命令,目的只是爲了使我們可以擺
言語上的困難——這當然是一種最可怕的困難。至于社會所以把這些命令加諸自己身上,其動機何在,這些命令相互之間的聯系如何,以及它們對在它們以前的命令及對它們所代替的命令的依附
質又如何這一些問題,仍舊是懸而未決。邊沁所提出的答案是,社會因其對一般權宜措施的見解有所變更而變更著、並且是不斷地變更著法律。很難說這個命題是錯誤的,但它肯定是沒有效果的。
因爲,所謂對一個社會或毋甯說是對社會的統治階級是權宜的東西,實際上必然地就是社會在作出變更時心目中所想要達到的目的,不論這個目的是什麼。所謂權宜和最大幸福,實在就是推動變更的沖動,不過名稱不同而已;當我們把權宜作爲是變更法律或意見的准則時,我們從這個命題中所能得到的,只是用一個特別名詞來代替當我們說一次變更發生了時必然地要想到的另一個名詞而已。
對于現有的各種法律學理論,存在著非常廣泛的不滿,並且一般都認爲這些理論不能真正解決它們標榜著要解決的問題,因此就正當地産生了這樣的一種懷疑,就是說爲了要求得一個完美的結果所必須的某些方面的研究;或者爲……
古代法第五章 原始社會與古代法未完,請進入下一小節繼續閱讀..