[續古代法第五章 原始社會與古代法上一小節]其著者進行得不夠徹底，或者是甚至完全被忽略了。真的，也許除了孟德斯鸠外，在所有這些純理論中，的確都有一個可以指責的顯著遺漏。在這些純理論中，都忽視了在它們出現的特定時間以前很遙遠的時代中，法律在實際上究竟是怎樣的。這些純理論的創造者詳細地觀察了他們自己時代的各種製度和文明以及在某種程度上能迎合他們心理的其他時代的各種製度和文明，但是當他們把其注意力轉向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會狀態時，他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此，他們所犯的錯誤，正和一個考察物質宇宙規律的人，把他的考慮從作爲一個統一
的現存物理世界開始而不從作爲其最簡單構成要素的各個分子著手時所犯的錯誤，很相類似。這種在科學上違背常理的方法，在任何其他思想領域中不可采用，那在法律學中當然也是同樣不足取的。似乎在先就可以看到，我們應該從最簡單的社會形式開始，並且越接近其原始條件的一個狀態越好。換言之，如果我們要采用這類研究中所通常遵循的道路，我們就應該盡可能地深入到原始社會的曆史中。早期社會所提供給我們的各種現象並不是一看就容易理解的，但要掌握住這些現象時所遇到的困難，和在考究現代社會組織錯綜複雜情況時使我們遭受的困惑，是不能相比的。這種困難的産生；是由于它們的奇怪和異樣，而不是由于它們的數量和複雜
。當人們用一種現代的觀點來觀察這些現象時必然會引起不易很快克服的驚奇；但當驚奇被克服時，它們就將很少也很簡單的了。不過縱使它們造成了很大的困難，我們不辭勞苦以確定這些胚種也不會是
費精力的。因爲現在控製著我們行動以及塑造著我們行爲的道德規範的每一種形式，必然可以從這些胚種當中展示出來。
我們所能知道的社會狀態的雛形，來自三種記錄——即觀察者對于同時代比較落後的各種文明的記事，某一個特殊民族所保存下來的關于他們的原始曆史的記錄，以及古代的法律。第一種證據是我們可以預期的最好的一種。各個社會既不是同時並進而是按著不同速度前進的，因此確有這樣一些時期，凡是受到有系統的觀察習慣訓練的人們，能真正有機會可以看到人類的幼年，並加以描述。塔西佗（tacitus）曾盡量利用了這種機會；但是他所著的“日耳曼”（germany）一書，不像大多數著名的經典著作一樣，沒有能引起別人去仿效他的優秀榜樣；因此我們現在所保有的這一類的記錄，數量非常之少。文明人對于其野蠻的鄰人往往有一種傲慢之感；
這就使他們往往明顯地不屑于觀察他們，而這種不關心有時更因爲恐懼、因爲宗教偏見、甚至就因爲這些名詞——即文明和野蠻——的應用而更加嚴重，這種文明和野蠻的分野常對大多數人造成了不但在程度上而且在種類上都有所差別的印象。甚至對于“日耳曼”也有些批評家曾懷疑它爲了要求對比尖銳，敘述生動而犧牲了信實。有一些史料，敘述著民族的幼年，保存在檔案中流傳給我們的，也被認爲由于種族驕傲或由于新時代的宗教情緒而被歪曲了。然而對于大部分的古代法律卻並未發生過這些毫無根據的或合理的疑慮，這是非常值得重視的事實。所有流傳下來的許多古代法律所以能被保存下來，只是因爲它們是古代的，那些在當初執行它和服從它的人們，並不標榜能理解它；在有些情況下，他們甚至嘲笑它和藐視它。除了它是由他們祖先傳下來的以外，他們對它並不特別重視。因此，如果我們能集中注意力于那些古代製度的斷片，這些斷片還不能合理地被假定爲曾經受到過改動，我們就有可能對于原來所屬社會的某種主要特征獲得一個明確的概念。在這個基礎上再向前跨進一步，我們可以把我們已有的知識適用于象“摩奴法典”那種大上其真實還可疑的一些法律製度；憑了這個已經獲得的關鍵，我們就可以把那些真正是古代傳下來的部分從那些曾經受到過編纂者的偏見、興趣或無知的影響的部分，區分開來。至少應該承認，如果有足夠的材料來從事于這樣的研究過程，如果反複的比較是被正確地執行著，則我們所遵循的方法，必將象征比較語言學中使能達到驚人結果的那些方法一樣很少有可以反對的余地。
從比較法律學中所獲得的證據，使我們對人類原始狀態確立了一種看法，即所謂“宗法理論”。當然這個理論無疑地原來是以下亞細亞（lower asia）希伯來（hebuew）族長製的聖經史爲根據的；但是，像前面已經解釋過的，正因爲它和“聖經”（scripture）有聯系，它就被反對，不被認爲是一個可以接受的完全的理論，因爲直到最近還熱誠從事于總括各種社會現象的多數研究者，不是一些對希伯來古代事物具有最頑強偏見的人，就是一些想不借助于宗教記錄而最堅強地希望自己建立一個系的人。即使一直到現在；也許還有著這樣一種傾向，低估這些記事的價值，或者應該說是不願把它們作爲閃族（semitic people）傳統的組成部分，而從其中得出結論。但是，值得注意的是，這一種法律記錄，幾乎完全來自屬于印度－歐羅巴種族的社會製度，其中較大部分是羅馬人、印度人和斯拉夫人所供給的；而當前研究階段所面臨的困難是：要知道究竟到什麼地方爲止，究竟有哪一些人種，是不許可被肯定爲他們的社會原來是按照父權的模型而組成的。從“創世紀”開頭的幾章中所能收集到的這一類社會的主要輪廓，在這裏毋庸詳爲描述，因爲我們大多數人已經從小都非常熟悉，同時也因爲由于洛克和菲爾美（filmer）之間辯論的結果，在英
文獻中已有專書論述了這個問題，雖然這本書並不是很有益的。從曆史表面上所能看到的各點是：——最年長的父輩——最年長的尊屬
——是家庭的絕對統治者。他握有生殺之權，他對待他的子女、他的家庭象對待奴隸一樣，不受任何限製；真的，子具有這樣較高的資格，就是終有一天他本身也要成爲一個族長，除此以外，父子關系和主奴關系似乎很少差別。子女的羊和牛就是父的羊和牛，父所占有的物件是由他以代表的身分而非所有人的身分占有的，這些占有物，在他死亡時，即在其一等卑屬中平均分配，長子有時以生得權的名義接受雙倍的份額，但更普通的是除了一種榮譽的優先權以外，不再賦予任何繼承利益。在聖經的記事中有一個不十分明顯的例子，似乎父系的帝第一次發生了破壞的痕迹。雅各（jacob）和以掃（esau）兩個家族分離……
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