[續古代法第八章 財産的早期史上一小節]知識的
所之前，我敢提出我的意見。我認爲一般對于“先占”在文明第一階段中起的作用所産生的印象，恰正和真相直接相反。“先占”是實物占有的有意承擔；至于這樣一種行爲賦予人們對“無主物”享有權利的看法，不但不是很早期社會的特征，而且很可能，這是一種進步法律學和一種在安定的情況下法律産生的結果。只有在財産權利的不可侵犯
在實際上長期得到了認可時，以及絕大多數的享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以准許第一個占有人就以前沒有被主張所有權的物品取得完全所有權。産生這個學理的情緒，和作爲文明開始時期的特征的所有權的少見和不固定，是絕對不能調和的。它的真正的基礎，並不在于對這“財産權”製度出于天的偏愛，而是在于這個製度長期繼續存在而發生的一種推定，即每一種物件都應該有一個所有人。當一個“無主物”、也就是當一個還沒有或者從來沒有成爲完全所有權的物件被占有時，占有人所以被允許成爲所有人，是出于這樣一種感覺，即所有的貴重物件天然地是一種絕對占有的主
，而在上述的情況中，除了“占有人”以外還沒有一個人被授與過財産權。簡言之，“占有人”成爲所有人，因爲所有的物件都被假定爲應該是屬于某個人的財産，同時也因爲沒有一個人比他對這特定物件有更好的所有權。
即使對于我們所討論的、在其自然狀態中的人類的描寫沒有其他反對意見，但在有一點上，這種描述是和我們所掌握的真憑實據嚴重地不一致的。可以看到，這些理論所假定的各種行爲和動機是“個人”的行爲和動機。爲自己簽署“社會契約”的，是每一個“個人”。這好象是一個移動的沙洲，而作爲沙洲中的沙粒的是“個人”，按照霍布斯的理論，這些沙粒由于強力的鍛煉凝固爲社會岩石。在布拉克斯頓所描繪的圖畫中，“占有了它的任何一定的地點作爲休息、居住以及類似目的之用”的，也是一個“個人”。它的缺點是：它必然要動搖從羅馬“自然法”所傳下來的一切理論。羅馬“自然法”和“市民法”主要不同之，是在于它對“個人”的重視，它對人類文明所作最大的貢獻，就在于它把個人從古代社會的權威中解放出來。但是有必要再一次加以重複的就是“古代法律”幾乎全然不知“個人”。它所關心的不是“個人”而是“家族”，不是單獨的人而是集團。即使到了“
家”的法律成功地透過了它原來無法穿過的
族的小圈子時，它對于“個人”的看法還是和法律學成熟階段的看法顯著地不同的。每一個公民的生命並不認爲以出生到死亡爲限；
個人生命只是其祖先生存的一種延續，並在其後裔的生存中又延續下去。
羅馬人就“人法”和“物法”之間的區分，雖然是極端方便的，但卻是完全人爲的，這個區分顯然促使我們在研究當前的主題時，離開了真正的方向。當討論到“物法”（jus rerum）時，就把討論“人法”（jus personarum）中所得的教訓忘記了，當考慮到“財産”、“契約”以及“侵權行爲”（delict）等等時，好像從關于“人”的原始狀態所確定的事實中，不能獲得有關它們原始質的暗示。如果一個純粹古法律製度可以放在我們的面前，並適用羅馬的分類來作爲試驗，這種方法的無用是顯而易見的。不久就可以看到，把“人法”從“物法”中分離出來，在法律的初生時代是毫無意義的，因爲屬于這兩個部門的規定是難解地錯雜在一起的，而後期法律家的區分只可能適用于後期法律學。本文開始時已經說過，可以推斷，如果把我們的注意力限于個人的所有權，則就先天地極少可能對早期的財産史獲得任何線索。真正古代的製度很可能是共同所有權而不是各別的所有權，我們能得到指示的財産形式，則是些和家族權利及族團權利有聯系的形式。在這裏，羅馬法律學不能對我們有所啓發，因爲正是被自然法理論所改變後的羅馬法律學把下述的印象遺留給我們現代人，即個人所有權是正常狀態的所有權，而人的集團所共有的所有權只是通則的一個例外。可是，凡是要探究原始社會任何已經消滅的製度的人，有一個共産始終應該仔細地加以研究。對長期居留在印度的一支印度－歐羅巴系，這類原始製度即使曾經發生過重大變化，但我們發現它絕少完全抛棄它原來在其中長大的外面輪廓。在印度人中間，我們確實發現有一種所有權形式應立刻引起我們的注意，因爲它完全符合我們研究“人法”中有關財産原始狀態時要使我們接受的各種觀念。印度“村落共産”一方面是一個有組織的宗法社會，另一方面又是共同所有人的一個集合。組成它的人們相互之間的個人關系是和他們的財産所有權不能辯別地混淆在一起的，英官吏曾企圖要把兩者加以分開，這種企圖被認爲是英印統治中最驚人的失策。印度的“村落共産”是被公認爲非常古老的。不論從哪一個方面來深入研究印度曆史，印度的一般曆史或者地方史，在其曆史發展的最早時期常常可以發現有這種“共産”的存在。許多有才智的和善于觀察的著者，其中大部分的人對于這種“共産”的質和來源，都沒有任何理論的支持，但他們卻一致同意認爲它是一種最不容易摧毀的社會製度，它從來不願意把任何一個慣例加以革新。征服和革命不斷地橫掃而過，但是並沒有擾亂它或除掉它，在印度，凡是最好的政府製度似乎始終是把它承認爲行政基礎的那些政府製度。
成熟的羅馬法律以及緊接著它的足迹的現代法律學把共有製度看作財産權中一種例外的、暫時的狀態。在西歐普遍流行著的格言：沒有人能違背其意志而被保留在共同所有製中（nemo in communione potest invitus detineri），就明顯地表示出這種見解。但是在印度，他們的想法恰恰相反，個別的所有製始終是朝著共同所有製的方向在發展。其過程已經在前面談到了。兒子一出世就已在父的財産中立即取得一種既得利益；當到達成年時，在某種偶然情況下，法律的條文甚至許可他要求分割家族財産。可是，在事實上，甚至在父死亡時，也絕少發生分家的，財産繼續被保留不分割有幾代之久，雖然每一代的每一個成員對于財産中沒有經過分割的一個份額都各有一種合法權利。這樣共有的領地有時由一個選任的管理人加以管理，但在一般情況下，在某些省份中，始終是由年事較高的宗、也就是由血族中最長一支系的最年長的代表來管理。這樣一種共同財産所有人……
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